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ARTICLE
Absence d'Abus de position dominante d'Apple sur le marché des baladeurs numériques sécurisés à disque dur
Par Yannick-Eléonore SCARAMOZZINO

Décision n°04-D-54 du 9 novembre 2004 relative à des pratiques mises en œuvre par la société Apple Computers, Inc. dans les secteurs du téléchargement de musique sur Internet et des baladeurs numériques

 
 

Les consommateurs qui téléchargent des titres musicaux sur la plate-forme VirginMega ne peuvent pas les transférer directement sur les baladeurs numériques iProd, fabriqués et commercialisés par Apple. L’impossibilité de transfert provient de l’incompatibilité des DRM utilisés par la plate-forme VirginMega et les baladeurs iProd. VirginMega utilise le DRM de Microsoft, tandis que le seul DRM compatible avec l’iProd est le DRM propriétaire d’Apple, FairPlay.

 

VirginMega a demandé, dès le lancement de sa plate-forme au printemps 2004, une licence à Apple, contre le paiement d’une redevance, de manière à avoir accès à FairPlay et s’est vu opposer un refus
.

 

 

VirginMega considère que ce refus d’accès constitue un abus de position dominante d’Apple.


 

VirginMega a saisi le Conseil de la Concurrence, sur le fondement des articles L 420-2 du code du commerce et 82 du traité européen, car selon elle, Apple détiendrait :


 

- avec son baladeur iProd, une position dominante sur le marché des baladeurs numériques sécurisés à disque dur.

 

- avec sa plate-forme iTunes, Music Store, une position dominante sur le marché français du téléchargement payant de musique sur Internet.

 

Accessoirement à sa saisine au fond, VirginMega demande au Conseil, sur le fondement de l’article L 464-1 du code du commerce, de prononcer à l’encontre d’Apple la mesure conservatoire visant à accorder à VirginMega, et à toutes les entreprises qui en ferait la demande, un accès direct à tous les éléments permettant le téléchargement et le transfert des fichiers musicaux, notamment sur lecteur iPod.

 

 Le Conseil de la Concurrence a examiné la position d'Apple sur les différents marchés concernés afin de déterminer si le refus d'accès à FairPlay constituait un abus de position dominante.

 

sur la position d’apple sur les differents marches concernes :

 

*     


Sur le marché de DRM

 : le DRM FairPlay se trouve sur un segment spécifique du secteur des DRM, à savoir les DRM gestionnaires de contenus audio et opérant sur les baladeurs iProd. La Commission européenne, dans le cadre du rachat de la société ContentGuard par Microsoft et Time Warner, a considéré que le DRM de Microsoft est déjà leader sur le ou les marché(s) de DRM et qu’il existe un risque de renforcement de la position de Microsoft et d’un éventuel biais de l’évolution des technologies vers un « standard » Microsoft. Il paraît, selon le Conseil de la Concurrence, peut probable de considérer que Apple puisse détenir un pouvoir de marché suffisant pour lui conférer une position dominante sur un ou plusieurs marchés des DRM.

 

*     


Sur les marchés des baladeurs numériques :

La concurrence sur ces marchés est très dynamique avec des baisses de prix, des nouveaux entrants et de nombreuses innovations technologiques qui concernent l’autonomie, les dimensions, le poids, la capacité de stockage et les fonctionnalités techniques des appareils. Le Conseil a considéré qu’il était délicat d’apprécier dans quelle mesure Apple pourrait s’abstraire de la concurrence et se comporter de manière indépendante de ses concurrents, de ses clients et des consommateurs finaux. Toutefois, le Conseil a conclu qu’on ne pouvait exclure que la société Apple dispose d’une position dominante sur le marché des baladeurs numériques à disque dur, le cas échéant sécurisés.

 

*     


Sur le marché du téléchargement payant de la musique en ligne en France :

Ce marché est naissant. Le site iTunes Music Store n’opère en Europe que depuis le 16 juin dernier. La concurrence sur ce marché est dynamique, tant en France que dans les autres pays européens et aux Etats-Unis : de nouveaux opérateurs entrent sur le marché et il existe de nombreux concurrents potentiels ; la concurrence en prix est intense, les marges sont réduites, de nouveaux modèles économiques apparaissent. Toutefois, le Conseil a conclu on ne pouvait exclure que la société Apple dispose, avec sa plate-forme iTunes Music Store, d’une position dominante sur le marché du téléchargement payant de musique en ligne en France.

 

 

sur la pratique denoncee et la caracterisation d’un abus :

 

Le Conseil a souligné que pour que le refus d’accès puisse être considéré comme abusif, la jurisprudence[1]



exige que le risque d’élimination de la concurrence soit bien établi. Elle impose enfin l’existence démontrée d’un lien de causalité entre la position dominante et l’abus. En l’espèce aucun de ces trois éléments n’est présent.

 

En outre, le caractère indispensable de l’accès au DRM d’Apple n’apparaît pas prouvé pour trois raisons :

 

*     


Le caractère minoritaire du transfert sur baladeur dans les usages actuels de la musique téléchargée ;

 

*     


L’existence d’une possibilité simple, peu coûteuse et très courante de contournement de l’incompatibilité des DRM : la gravure sur CD ;

 

*     


L’apparition récente en France de nombreux baladeurs numériques, avec et sans disque dur, sécurisés avec le DRM de Microsoft et compatibles avec la plate-forme VirginMega ;

 

Il a précisé que les différences d’attractivité des plates-formes de téléchargement peuvent s’expliquer par de multiples éléments qui sont sans lien avec le caractère indispensable ou non de l’accès au DRM d’Apple.

 

Le Conseil a conclu que le DRM FairPlay ne pouvait être considéré comme une facilité essentielle pour les plates-formes légales de téléchargement de musique en ligne.

 

En ce qui concerne le risque d’élimination de la concurrence, il paraît très réduit, au moment où deux opérateurs majeurs (Sony Connect et Fnacmusic) viennent d’entrer sur le marché où la concurrence, notamment en prix entre les six acteurs présents, est très intense et où de nombreux concurrents potentiels sont susceptibles d’apparaître à court et moyen terme.

 

 

Enfin, selon le Conseil, le lien de causalité entre la position éventuellement dominante d’Apple sur le marché des baladeurs à disque dur et la situation de la concurrence sur le marché du téléchargement n’est pas établi. En effet, de multiples modèles de baladeurs, avec et sans disque dur, intégrant le DRM de Microsoft et compatibles avec la plate-forme VirginMega, apparaissent sur le marché français.

 

 

En conclusion
,

Le Conseil de la Concurrence a considéré que même à supposer qu’il existe un marché des baladeurs numériques sécurisés à disque dur et que la société Apple dispose d’une position dominante sur ce marché, les éléments suffisamment probants de nature à caractériser un abus ne sont pas réunis et la saisine doit être rejetée en application de l’article L 462-8 du code du commerce.

 

La demande de mesure conservatoire, qui ne peut être formée qu’accessoirement à une saisine au fond, doit donc également être rejetée par voie de conséquence.

 

 

Article mis en ligne le 17 novembre 2004


 

LES ENTREPRISES :


 

La société plaignante VirginMega, est une filiale à 100% du groupe Lagardère (via Hachette Distribution Services). Elle ne possède aucun lien capitalistique avec le groupe britannique Virgin. VirginMega gère une plate-forme de musique en ligne, qui est active sur le seul territoire français.

 

La société Apple Computer France est une filiale à 100% de la société américaine Apple Computeur, Inc., basée à Cupertino en Californie. Apple Computer France ne fait que distribuer les produits Apple en France pour le compte de sa maison mère. Elle ne dispose d’aucun accès ni d’aucune licence au logiciel DRM d’Apple, dénommé FairPlay. Le propriétaire légal de FairPlay est Apple Computer, Inc.



 


[1]



Dans sa décision du 24 mars 2004 concernant
l’interopérabilité du système d’exploitation Windows avec les serveurs d’administration
, la Commission européenne expose, au paragraphe 585 : « Dans Magill, Commercial Solvents et Télémarketing, un des éléments constitutifs de l’abus était le risque d’élimination de la concurrence du fait du comportement de l’entreprise dominante. Dans Bronner, la Cour de justice a clairement indiqué que, pour pouvoir s’appuyer sur l’arrêt Magill, il est nécessaire de montrer que l’accès est indispensable pour opérer sur le marché, ce qui signifie qu’il n’existe pas de substitut réel ou potentiel réaliste à l’accès. »

 

Dans son arrêt Bronner du 26 novembre 1998
, la Cour de Justice a conclu que : « Le fait pour une entreprise de presse, qui détient une part très importante du marché des quotidiens dans un Etat membre et qui exploite l’unique système de portage à domicile de journaux à l’échelle nationale existant dans cet Etat membre, de refuser, contre une rémunération appropriée, l’accès au dit système à l’éditeur d’un quotidien concurrent qui, en raison de la faiblesse du tirage de celui-ci, ne se trouve pas en mesure de créer et d’exploiter, dans des conditions économiquement raisonnables, seul ou en collaboration avec d’autres éditeurs, son propre système de portage à domicile ne constitue pas un abus de position dominante au sens de l’article 86 du traité CE ».

 

Dans son arrêt du 29 avril 2004, IMS HEALTH,
la CJCE a établi qu’un outil statistique d’échantillonnage destiné à permettre des études de marché peut être considéré comme une facilité essentielle. L’une des conditions posées par la CJCE pour que le refus d’octroyer une licence puisse être considéré comme abusif, est la suivante : «  l’entreprise qui a demandé la licence a l’intention d’offrir, sur le marché de la fourniture des données en cause, des produits ou des services nouveaux que le titulaire du droit de propriété intellectuelle n’offre pas et pour lesquels il existe une demande potentielle de la part des consommateurs. »


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