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ARTICLE
Le rapport BOYON sur l’avenir de la télévision numérique terrestre au regard de l’arrivée de la télévision connectée
Par Eléonore Scaramozzino


Chaines bonus et la nécessité de passer au DVB-T2 I- PARTIE

Dans son rapport du 31 août 2011 sur « L’avenir de la télévision numérique terrestre », Michel BOYON, le président du CSA recommande la suppression des chaînes bonus afin de mettre le droit français en conformité avec le droit européen d’une part, et le passage à la DVB-T2, d’autre part. Ces recommandations doivent être examinées au regard de l’émergence de la télévision connectée à Internet, et ses nouveaux entrants, dont notamment Google et Apple, qui menacent la survie du modèle français et européen de l’audiovisuel et par voie de conséquence l’industrie cinématographique et audiovisuelle.


L’entrée du Groupe Canal + dans le capital de Direct 8 et Direct Star annoncée début le 8 septembre 2011, s’inscrit dans une stratégie défensive mise en œuvre par le groupe contre ces géants de l’internet, qui maîtrisent le marché de l’e-publicité et devraient entrer très prochainement sur le marché de la télévision connectée. Elle relève de la politique d’adaptation de l’opérateur historique initiée en 2007 par l’opération de concentration Vivendi- SFR/ Télé 2 France (Décision n°COMP/M 4504 de la Commission européenne SFR/Télé 2 en date du 18 juillet 2007), transformant le groupe « pure player » de l’audiovisuel en un opérateur DSL, et poursuivie par la concentration de Vivendi – SFR avec Neuf Cegetel en 2008 (C2007-181, Lettre du ministre de l’économie, de l’industrie et de l’emploi du 15 avril 2008, aux conseils de la société française du Radiotéléphone SA (SFR), relative à une concentration dans le secteur des télécommunications, BOCCRF n°4 bis du 7 mai 2008). Ces concentrations étaient présentées comme des stratégies de défense contre l’arrivée des opérateurs de télécommunications, qualifiés d’opérateurs de la couche « basse » d’Internet. Aujourd’hui, les nouveaux entrants sont les opérateurs de la couche « haute » de l’Internet. Leur entrée dans la télévision de la convergence génère les mêmes craintes que celles induites par les fournisseurs d’accès à Internet sur l’IPTV, et dont Orange, en développant une stratégie d’intégration verticale sur le marché de la télévision payante, s’est révélé un challenger à l’opérateur historique. Cette opération s’inscrit dans la politique de « grands groupes » audiovisuels souhaitée dans le rapport du CSA, et marque la fin du modèle concurrentiel voulu en 2003 fondé sur la coexistence de nouveaux entrants et d’opérateurs historiques.

Le passage à la DVB-T2 accompagné d’un report de l’attribution des fréquences du R7 et R8 préconisé par le CSA devrait conduire à un renforcement des opérateurs historiques, au détriment des deux opérateurs indépendants restants, qui devront s’adapter à cette nouvelle donne audiovisuelle.

Si l’évolution de la convergence entre l’audiovisuel et les télécommunications dicte les grandes lignes de la politique audiovisuelle française et européenne, pour protéger l’industrie cinématographique et audiovisuelle, il convient d’apprécier dans quelle mesure les préconisations du rapport BOYON s’imposent au gouvernement français en ce qui concerne les solutions visant à mettre en conformité les dispositions de l’article 103 de la loi de 1986 modifiée avec le droit européen (I) et la mise en œuvre du passage à la DVB-T2 (II). I- L’abrogation des chaînes bonus s’impose pour rendre l’article 103 de la loi de 1986 modifiée conforme au droit européen

La Commission européenne adressera le 29 septembre 2011 un avis motivé à la France au titre de l’article 258 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne en raison de l’incompatibilité des critères d’octroi de droits d’usage de la ressource radioélectrique définis par l’article 103 de la loi de 1986 modifiée avec les dispositions de la directive 2002/77/CE, dite directive « concurrence » et celles de la directive 2002/20/CE dite directive « autorisation ».

Dans son rapport, Michel BOYON propose de faire voter «sans attendre une loi qui abroge les chaînes bonus».

Dans les faits, l’Etat français a deux options pour mettre le droit français en conformité avec le droit européen : i) abroger les chaînes bonus, comme le préconise le CSA (option n°1), ii) abroger le caractère discriminatoire de cette mesure en octroyant des canaux à tout opérateur qui formule la demande d’une nouvelle chaîne (option n°2).

Le CSA privilégie l’option n°1. En effet, il est indiqué dans le rapport que : « […] Si la Commission européenne émet un avis motivé, donc une position négative, sur les canaux compensatoires, il paraît préférable que l’article 103 de la loi de 1986 soit abrogé […] On peut aussi soutenir que l’abrogation pure et simple de l’article 103 serait, elle aussi, susceptible de faire naître moindre dans cette dernière hypothèse ; d’autre part, l’abrogation empêcherait l’apparition d’une situation d’incertitude prolongée qui serait en réalité préjudiciable à tous…On peut aussi soutenir que l’abrogation pure et simple de l’article 103 serait, elle aussi, susceptible de faire naître des préjudices indemnisables. Mais d’une part, le montant de la réparation due par l’Etat serait moindre dans cette dernière hypothèse … » (pages 33-34).

Il convient d’analyser les conséquences de la mise en œuvre de ces deux options qui correspondent à deux visions de l’avenir de l’audiovisuel français.


1.1- Analyse des conséquences de la mise en œuvre de l’option n°1

Dans l’hypothèse selon laquelle, le Gouvernement choisit d’abroger les dispositions litigieuses de l’article 103 de la loi de 1986 modifiée, ce dernier devra réparer les deux préjudices suivants :

i) Premier préjudice :

Le préjudice subi par les opérateurs historiques résultant de l’accélération du passage au numérique généré par la loi du 5 mars 2007 et qui devait être indemnisé de manière disproportionnée par l’octroi d’une seconde chaîne bonus. Il reviendra aux chaînes de prouver l’existence d’un préjudice de 2007, qui n’est pas déjà indemnisé par les mesures octroyées par le législateur dans le cadre de la loi n°2000-719 du 1er août 2000 et la loi n°2007-309 du 5 mars 2007.

ii) Second préjudice :

Le préjudice résultant des coûts générés par la préparation de la chaîne bonus, qui aurait dû être octroyée en œuvre le 30 novembre 2011. Ce préjudice est plus facile à établir car les opérateurs devront justifier des dépenses effectivement engagées pour la réalisation du projet et qui ne sont pas exploitées dans le cadre d’un autre projet, comme pour la chaîne Canal 20 qui vraisemblablement verra le jour sur l’une des chaînes récemment acquises.

Cette option est conforme avec une politique audiovisuelle visant à favoriser le développement de grands groupes audiovisuels compétitifs et en mesure de concurrencer les fournisseurs de services sur Internet, qui s’orientent vers une diversification de leur activité vers la télévision.


1.2 Analyse des conséquences de la mise en œuvre de l’option n°2

Dans l’hypothèse selon laquelle, le gouvernement décide d’opter pour la solution d’octroi d’un canal à tout opérateur qui en ferait la demande :
i) l’Etat devra indemniser le premier préjudice aux trois opérateurs historiques, puisque le canal octroyé n’est plus un canal compensatoire. Ce qui risque d’ouvrir des débats d’experts sur la réalité économique du préjudice résultant de l’accélération du passage au numérique ;

ii) le CSA ne peut pas exercer son pouvoir d’appréciation de la consistance et de l’intérêt du projet « (…) Quand il statue au terme d’un appel à candidatures, le Conseil ne se borne pas à remplir au mieux des « cases » ; il se livre à des appréciations d’ensemble en recherchant la combinaison la plus pertinente entre divers types de formats et de programmes (…) », (p.31), puisque la demande génère un octroi automatique du canal.

Par ailleurs, la mise en œuvre de cette seconde option conduit à examiner deux options dénommées ci-après option A et option B :

Option A

Les deux nouveaux entrants bénéficiaires décident de céder leur activité audiovisuelle, le nouvel acquéreur bénéficiera de 2 canaux supplémentaires, avant l’appel à candidature de 2013 pour le R7. Si TF1 et/ou Canal + sont les acquéreurs, la loi limitant à 7 le nombre de détention des canaux par un même groupe devra dès lors être modifiée. Cette remise en cause du seuil de concentration a déjà été annoncée dans le rapport. Pour TF1, l’opération de concentration devra être analysée au regard de ses effets anticoncurrentiels sur le marché de la publicité télévisuelle. Par ailleurs, le ou les acquéreurs aurait/(auraient) encore la possibilité de candidater aux appels d’offre pour le R7. Ce qui conduirait à revenir sur le choix de l’ouverture du marché audiovisuel à des nouveaux entrants, et favoriser la constitution de grands groupes audiovisuels au mépris du principe de pluralité des médias. Alors que dans l’option n°1, l’Etat choisit une politique de grands groupes, dans l’option A de l’option n°2, c’est le marché qui conduit à ce choix. Le résultat final est le même, mais les moyens pour y parvenir sont différents, et il existe une inconnue sur le bénéficiaire des canaux des deux nouveaux entrants.

Option B

Les deux groupes bénéficiaires conservent leurs canaux, mais se heurtent à un problème d’accès au marché amont de l’acquisition de droits.

Deux hypothèses sont à envisager :

i) Le gouvernement choisit de préserver le pluralisme des médias, dans ce cas, il apparaît nécessaire de créer un second marché et donc de réguler les exclusivités sur le marché amont des droits de diffusion.

Les engagements du Groupe Canal + pris dans le cadre des opérations de concentration en 2006 (Vivendi Universal /CanalSat – TPS, [C 2006-02 Lettre du ministre de l’économie, des finances et de l’industrie du 30 août 2006, aux conseils de la société Vivendi Universal, relative à une concentration dans le secteur de la télévision payante, publiée au BOCCRF n°7 bis du 15 septembre 2006] ), 2007 (Vivendi- SFR/Télé 2 France) et 2008 (Vivendi – SFR avec Neuf Cegetel) arrivent à expirations en 2012 pour certains et 2013 pour d’autres. Ce rendez-vous sera une occasion pour apprécier l’opportunité de légiférer sur les exclusivités.

Cependant, on peut s’interroger sur la viabilité de cette option visant à préserver la diversité culturelle sur la TNT au regard du passage à la TV connectée avec l’arrivée des Apple TV et Google TV, qui ont accès à des « produits d’appel », notamment les films et séries américaines, et les moyens de les diffuser en exclusivité en traitant directement avec les studios hollywoodiens d’une part, et, l’évolution du marché de la publicité télévisuelle vers le marché de l’e-publicité, dont Google en est le gate-keeper, d’autre part ;

ii) Le gouvernement décide de ne pas intervenir, il apparaît difficile de conserver une diversité des médias. L’Etat serait en contradiction avec son choix de politique audiovisuelle.

En conclusion ,

L’option n°1 semble la plus adaptée pour préserver une industrie cinématographique et audiovisuelle française. L’Union européenne devrait être amenée à adopter une stratégie de défense de son modèle audiovisuel face à l’émergence de la télévision connectée. C’est le retour de la bataille de « l’exception culturelle ».

A suivre ….
II- La nécessité de passer à la DVB-T2 : une obligation de gestion efficace du spectre et une obligation pour développer des grands groupes audiovisuels Eléonore Scaramozzino
Avocat
Mis en ligne le 28.09.2011

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