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ARTICLE
La question de la régulation des exclusivités sur le marché de la télévision gratuite et payante dans le cadre d'une nouvelle donne audiovisuelle
Par Eleonore Scaramozzino
Avocat
Analyse de la décision n°11-D-12 du 20 septembre 2011 de l’Autorité de la Concurrence relative au respect des engagements figurant dans la décision autorisant l’acquisition de TPS et CanalSatellite par Vivendi Universal et Groupe Canal Plus sur l’accès au marché amont du contenu et le marché intermédaire des chaînes en gros

Du rendez-vous manqué du législateur français en janvier 2010 à un double rendez-vous obligatoire au niveau français et européen pour préserver l’industrie audiovisuelle et cinématographique européenne ?

En 2003, la technologie DSL (Digital subscriber line (1)) a ouvert le marché de la télévision à de nouveaux acteurs venus des télécommunications. Le développement de l’IPTV, la télévision distribuée par DSL a permis aux fournisseurs d’Accès à Internet (F.A.I), de proposer un groupement d’offres multiservices (bundle) –triple play, voire quadruple play : la télévision, l’Internet et le téléphone (fixe et/ou mobile). Les opérateurs DSL interviennaient en tant que distributeurs sur le marché de la télévision payante pour des bouquets « propriétaires », c’est-à-dire les bouquets composés des chaînes et services de télévision dont ils avaient acquis eux-mêmes les droits de diffusion auprès des éditeurs et qu’ils proposaient ensuite directement aux consommateurs finals. Cependant, l’offre des FAI ne parvenait pas à se développer en raison de son manque d’attractivité. Les exclusivités mises en œuvre par les deux opérateurs verticalement intégrés de l’époque, TPS et Canal+, constituaient des barrières de nature contractuelle à l’accès au marché intermédiaire de gros des chaînes.

En 2006, l’opération de concentration de Vivendi Universal/CanalSatellite/ TPS (2) , fut l’occasion de réglementer les exclusivités sur le marché de la télévision payante et d’introduire un nouveau modèle concurrentiel dit « mixte », fondé sur la coexistence d’offres de distributeurs de services verticalement intégrés et celle d’opérateurs fixes de communications électroniques. Une série d’engagements comportementaux devait permettre de développer ce modèle mixte. Le non respect de ces engagements a conduit le 20 septembre 2011, l’autorité de concurrence a retiré l’autorisation de la concentration TPS/CanalSatellite (3).

En 2007, le groupe Canal + devint un opérateur DSL via la fusion Vivendi- SFR/ Télé 2 France (4). Dans son appréciation de l’opération, la Commission estimait que Vivendi devenant ainsi un opérateur DSL de plein exercice, en concurrence directe avec les autres opérateurs DSL sur le marché aval de la distribution de télévision payante, ses incitations à ne pas opérer de discrimination entre les opérateurs DSL disparaissaient. Selon elle, cet opérateur aurait en effet intérêt à favoriser SFR/Télé 2 afin de capter à son profit la plus grande part possible de la croissance du segment DSL du marché aval de la distribution de la télévision payante (5). L’autorisation de cette concentration fut subordonnée à la souscription par le groupe Canal + à quatre engagements, se cumulant à ceux de 2006. Lors de la concentration de Vivendi – SFR avec Neuf Cegetel(6) en 2008, d’autres engagements furent imposés au groupe afin de maintenir une concurrence mixte sur ce marché .

Il en résulte que l’ensemble des engagements de 2006-2007-2008 constitue la régulation du marché de la télévision payante.

Ces règles prudentielles, dont le délai d’application expire en 2012 et 2013, avaient pour objectif le développement d’une concurrence effective sur le marché aval de la distribution de la télévision payante par DSL et FTTH. Mais force est de constater qu’elles n’ont pas permis aux FAI de proposer à leurs abonnés une offre attractive.

En annulant l'autorisation donnée en 2006 à la fusion du bouquet CanalSat avec son concurrent TPS, pour non respect des engagements comportementaux, l'Autorité de la concurrence met en lumière l’échec du modèle concurrentiel mixte institué en 2006 fondé sur la coexistence d’offres d’opérateurs verticalement intégrés et d’offres de distributeurs et relance la question d’une intervention du législateur pour réguler ce marché, comme elle l’avait déjà invité en 2009 (7). Mais malgré la pertinence des pistes avancées dans le rapport du Conseil d’Etat, le gouvernement avait décliné l’invitation en janvier 2010. Ce rendez-vous manqué du législateur français ne conduit-il pas à un rendez-vous obligatoire tant au niveau national qu’européen ?

En 2011, il convient de s’interroger sur la portée du processus de révision de régulation des exclusivités sur le marché de la télévision payante. En d’autres termes, ne doit-il pas être étendu au marché de la télévision gratuite, en raison notamment i) des engagements comportementaux souscrits par TF1 dans le cadre de la concentration TF1/TMC-NT1, ii) de l’arrivée sur le marché de la télévision gratuite de Canal + par l’acquisition de 60% du capital social des deux chaînes du groupe Bolloré Média (Direct 8 et Direct Star) et iii) du choix du gouvernement suite à l’avis motivé de la Commission européenne sur la non-compatibilité des canaux compensatoires, (l’article 103 de la loi de 1986 modifiée), de lancer un appel à candidature pour six nouvelles chaines de la TNT et donc de poursuivre sa politique d'ouverture.

Par ailleurs, l’arrivée de la télévision connectée pose la question de la pertinence d’une logique purement concurrentielle, qui pourrait remettre en cause la capacité des radiodiffuseurs à se développer face aux « nouveaux entrants » venus du net.

Le rendez-vous manqué du législateur en 2010, ne se transformerait-il pas en un double rendez-vous nécessaire du régulateur français et européen, pour préserver l’industrie audiovisuelle et cinématographique, française et européenne ?

Les solutions de l’arrêt de la Cour de Justice de l’Union Européenne du 4 octobre 2011, Football Association Premier League Ltd e.a. contre QC Leisure e.a (Affaires jointes C-403/08 et C-429/08), concernant les exclusivités territoriales relatives à la retransmission des événements sportifs montrent-elles l’orientation du chantier de la diffusion numérique des œuvres au sein du marché unique, qu’à ouvert la Commission européenne dans le cadre de l’agenda numérique ?

Notes

- (1) Le DSL, Digital subscriber line (ligne d’abonné numérique), est une technologie qui permet d’augmenter sensiblement le débit des lignes téléphoniques usuelles. Il existe plusieurs déclinaisons de cette technologie, la plus courante étant l’ADSL (Asymetric Digital Subscriber Line). Dans la présente étude le terme « DSL » recouvre toutes les formes de services diffusés via la technologie DSL : l’ADSL, entendu strictement, mais également les autres formes qui en découlent, telles que le VDSL ou ADSL 2 + notamment.
- (2) C 2006-02 Lettre du ministre de l’économie, des finances et de l’industrie du 30 août 2006, aux conseils de la société Vivendi Universal, relative à une concentration dans le secteur de la télévision payante, publiée au BOCCRF n°7 bis du 15 septembre 2006.
- (3 ) Décision n°11-D-12 du 20 septembre 2011 relative au respect des engagements figurant dans la décision autorisant l’acquisition de TPS et CanalSatellite par Vivendi Universal et Groupe Canal Plus.
- (4) Cas n°COMP/M 4504- SFR/Télé 2 France, du 18/07/2007, point n°61
- (5) Cas n°COMP/M4504-SFR/Télé 2 France, point 90
- (6)C2007-181, Lettre du ministre de l’économie, de l’industrie et de l’emploi du 15 avril 2008, aux conseils de la société française du Radiotéléphone SA (SFR), relative à une concentration dans le secteur des télécommunications, BOCCRF n°4 bis du 7 mai 2008.
-(7)Autorité de Concurrence : Avis n°09-A-42 du 7 juillet 2009 sur les relations d’exclusivité entre activités d’opérateurs de communications électroniques et activités de distribution de contenus et de services


A suivre :
I- La poursuite du modèle de concurrence « mixte » remis en cause par le non-respect par Canal + de ses engagements de 2006 : condition nécessaire pour la réussite de la politique d'ouverture

14/10/2011.

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