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ARTICLE
LA REMISE EN CAUSE DU MODELE DE CONCURRENCE « MIXTE » PAR LE NON-RESPECT PAR CANAL + DE SES ENGAGEMENTS DE 2006
Par Eleonore Scaramozzino
Avocat

La question de la régulation des exclusivités sur le marché de la télévision gratuite et payante dans le cadre d'une nouvelle donne audiovisuelle (Suite n°1)

Analyse de la décision n°11-D-12 du 20 septembre 2011 de l’Autorité de la Concurrence relative au respect des engagements figurant dans la décision autorisant l’acquisition de TPS et CanalSatellite par Vivendi Universal et Groupe Canal Plus sur l’accès au marché amont du contenu et le marché intermédaire des chaînes en gros< /I>

I- Une ouverture du marché amont sur le marché de la télévision payante entravée par le comportement de Canal +

Le modèle de financement des œuvres cinématographiques : des contributions différentes en fonction de la taille des radiodiffuseurs < /I>

La loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication impose aux chaînes de télévision d’investir dans la production d’œuvres cinématographiques et audiovisuelles. La contribution à la production d’œuvres audiovisuelles et cinématographique des services de télévision est déterminée notamment par l’obligation d’investir une part de leur chiffre d’affaires (%) (1) . Cette mesure est complémentaire des quotas de diffusion imposant aux services de télévision de diffuser au moins 60 % d’œuvres européenne (dont au moins 40 % d’expression originale française) (2) . L’immense majorité des apports (90%) sont le fait des six chaînes hertziennes historiques (TF1, France 2, France 3, France 5, M6, Canal Plus) (3) . Cette contribution est majoritairement orientée vers la production indépendante, à hauteur d'au moins deux tiers des investissements totaux des chaînes. Considérant que la réglementation de 2001 réduisait l’étendue de leurs droits sur les œuvres qu’ils financent et sur leur capacité d’innovation (4) , les éditeurs de services historiques ont mis en place des pratiques visant à contourner la réglementation afin de leur permettre de conserver la maîtrise des droits de diffusion sur le marché secondaire des œuvres qu’ils ont coproduites ou préachetées.

1.1- Des retards dans le traitement des exclusivités

En ce qui concerne le marché amont de l’acquisition des droits cinématographiques (5) , des droits relatifs aux séries américaines à succès (6) et des droits sportifs (7) , les engagements souscrits par le Groupe Canal + visaient à mettre fin aux exclusivités tout en préservant les investissements du groupe. Par ailleurs, afin de développer une concurrence sur le marché émergent de la VoD (Video on demand) et des services délinéarisés, Canal + s’est engagé jusqu’en 2012 à céder des droits d’exploitation VoD et PPV (pay per view) à toute chaîne qui en fera la demande sur les films français et étrangers catalogue (8) et à ne pas acquérir d’exclusivité pour les droits d’exploitation en VoD et PPV, ni inciter ou exiger la vente couplée de ces droits des Films américains récents(9) et des films français récents(10) , ne pas acquérir les droits d’exploitation en VoD et PPV en exclusivité des Films français et étranger de catalogue (11) .

Dans sa décision, l’autorité de concurrence précise que l’absence de définition préalable n’a pas facilité le contrôle effectif des engagements. En effet, les séries américaines à succès n’ont pas été définies, tout comme la vidéo à la demande. Canal + s’est référé à des usages, contredits par le CSA. En outre, Canal plus s’était engagé à « ne pas renouveler ou conclure de contrats cadre ou « output deals » avec les producteurs français (12) ». Ce dernier a contourné cet engagement par la mise en œuvre de contrats concernant d’importantes listes de projets de films préalablement identifiés, et incluant par défaut l’ensemble des productions effectives de ces sociétés. Comme l’a souligné très justement le CSA, ces derniers échappaient à la qualification stricto sensu de « contrat cadre » au sens des engagements dans la mesure où ils contenaient une liste de projets préalablement identifiés, mais produisaient des effets équivalents, dans la mesure où ils peuvent en effet permettre à un acheteur de se réserver les droits portant sur l’intégralité ou une partie substantielle des films produits par une société de production. Un champ d’application plus large des « output deals » incluant tout contrat ayant pour effet de restreindre l’accès aux œuvres des producteurs pour une période définie aurait offert au mandataire plus de pouvoir pour surveiller les pratiques contractuelles mises en œuvre par Canal+. Cette argumentation de divergence d’interprétation évoquée par ce dernier(13) .

En ce qui concerne la levée des exclusivités sur les droits PPV et VoD des films américains récents(14) , ces derniers n’ont pas encore été exécutés (15) ou exécutés avec retard et pas encore.

L’autorité de la concurrence a considéré (16) qu’il convenait de distinguer entre les manquements constatés selon qu’ils correspondent à une inexécution continue de l’engagement souscrit ou qu’ils revêtent un caractère partiel ou ponctuel. Dans cette logique, l’autorité a classé les manquements aux engagements relatifs à l’ouverture du marché amont comme revêtant une gravité moindre dans la mesure où ils ont eu un caractère plus ponctuel ou partiel.

1.2- Les pratiques mises en œuvre sur le marché amont par les groupes pour protéger leurs investissements confirme une généralisation du comportement de Canal +

La majorité des apports résulte de la contribution de France Télévision et des opérateurs historiques (TF1, M6 et Canal +). Ces derniers considéraient que la réglementation de 2001 réduisait l’étendue de leurs droits sur les œuvres qu’ils finançaient. Dès lors, ils ont mis en place des pratiques contractuelles visant à contourner la réglementation pour conserver la maîtrise des droits de diffusion sur le marché secondaire des œuvres qu’ils produisaient et notamment pour les fictions et « les marques fortes ». Ces pratiques entravaient la circulation intergroupe des œuvres, élevant ainsi les barrières à l’entrée du marché dit de la rediffusion.

Position de TF1 dans l’arrêt du TPI du 13 septembre 2010

Dans l’affaire C- 193/06(17) , TF1 argumentait que les mesures de soutien du CNC et les obligations d’investissement bénéficiaient à de grands groupes de communication, au lieu de favoriser la production indépendante. Il soulignait également l’impossibilité de détenir des parts de coproduction dans le financement de la production indépendante (18) . Afin de protéger ses investissements, TF1 avait mis en œuvre dans ses contrats (19) i) des clauses aménageant l’exclusivité pour l’exploitation des droits pendant la durée du contrat initial au bénéfice des chaînes du groupe et ii) des clauses permettant, à l’expiration des droits d’exploitation, de préempter des droits de diffusion (clauses de consultation obligatoire avant cession, de droits d’option sur les cessions ultérieures de droits, voire de premier(20) et dernier refus(21) , parfois assorties de la clause dite du "client le plus favorisé").

Ces clauses s’appliquaient tout particulièrement aux fictions, considérées comme le genre de programme le plus identitaire, et celui dont la « durée de vie » est, avec l’animation(22) , la plus longue d’une part, et aux « marques fortes »(23) d’autre part. Les marques fortes sont définies comme des séries à forte notoriété qui ont rencontré le succès auprès du public pendant plusieurs saisons et dont le nombre d’épisodes est supérieur à une vingtaine. Les chaînes historiques sont pratiquement l’unique bailleur de fonds de la production de la fiction(24) , pour la partie « apport des diffuseurs ». Considérant que la diffusion d’une « marque forte » sur une chaîne de complément même auprès d’un public circonscrit induisait une perte de statut pour la série, elles n’hésitaient pas à racheter les droits de diffusion des saisons arrivées en fin de droit sans pour autant les rediffuser. Cette pratique du gel des droits empêchait ainsi la programmation sur d’autres chaînes.

Les effets restrictifs de concurrence résultant des pratiques contractuelles mises en oeuvre par les opérateurs historiques

En 2006, le CSA a constaté dans son étude « Réflexion sur 20 ans d’obligations de diffusion et de production audiovisuelles des éditeurs de service(25)s » l’existence de pratiques contractuelles mises en œuvre par les éditeurs de services historiques pour conserver leurs droits notamment sur les fictions et les « marques fortes ». Ces pratiques entravaient la circulation des œuvres intergroupe au profit d’une circulation intragroupe et empêchaient les « nouveaux entrants de la TNT » d’accéder à ces œuvres sur le second marché, le marché dit de la rediffusion.

En octobre 2007, le ministère de la culture et de la communication a confié à MM. KESSLER et RICHARD une mission de concertation avec les milieux professionnels du secteur de l’audiovisuel tendant à formuler une série de propositions de modification de cette réglementation en ce qui concerne la production audiovisuelle. Il s’agissait d’adapter cette réglementation à l’évolution récente du secteur audiovisuel avec l’apparition de nouveaux acteurs et de nouveaux supports de diffusion, et d’améliorer la circulation des œuvres. Une régulation des exclusivités visant à favoriser la concurrence sur le marché de l’édition ne devait pas pour autant priver les groupes audiovisuels d’exploiter leur investissement dans la production.

La nouvelle donne réglementaire de 2009 : un équilibre entre accès aux œuvres et préservation de l’investissement

Une première série d'accords a été conclus par les chaînes « historiques » (TF1, France Télévisions, Canal+ et M6) et les organisations professionnelles représentatives de l’industrie audiovisuelle (auteurs et producteurs) à l'automne 2008(26) . Le décret n°2010-416 du 27 avril 2010 fixe pour sa part le nouveau régime de contribution à la production audiovisuelle applicable aux chaînes du câble et du satellite en tenant notamment compte des accords professionnels conclus entre auteurs et producteurs audiovisuels d’une part et éditeurs du câble, du satellite et de l’ADSL le 22 octobre 2009. Ces accords modifient à compter de 2010 leur contribution à la production. Enfin, une dernière série d'accords a été négociée en février 2010 pour les chaînes de la TNT payante.

Les principales évolutions de la réglementation(27) portent notamment sur i) la réduction du montant total de l’obligation d’investissement dans la production audiovisuelle pour les chaînes hertziennes (28) et pour les chaînes du câble, satellite, ADSL(29) , ii) la possibilité de mutualiser les investissements au niveau d’un groupe audiovisuel, iii) la négociation gré à gré des droits cédés entre les chaînes et les producteurs et ayants droits et iv) la simplification des critères d'indépendance recentrés sur les liens capitalistiques entre le producteur et le diffuseur(30) .

A suivre...

7/11/2011

Footnotes
(1) Article 27-3 et Article 33-6 de la loi de 1986, les éditeurs de services de télévision sont ainsi tenus de contribuer au développement de la production d’œuvres cinématographiques et audiovisuelles. Jusqu’au début de l’année 2010, quatre décrets fixaient ce régime de contribution à la production : - le décret n° 2001-609 du 9 juillet 2001 applicable aux éditeurs de services de télévision diffusés en clair par voie hertzienne terrestre en mode analogique (TF1, France Télévisions et M6), dit « décret production » ; - le décret n° 2001-1332 du 28 décembre 2001 applicable aux éditeurs de services de télévision diffusés par voie hertzienne terrestre en mode analogique dont le financement fait appel à une rémunération de la part des usagers (Canal +), dit « décret chaînes cryptées » ; - le décret n° 2001-1333 du 28 décembre 2001 applicable aux éditeurs de services de télévision diffusés par voie hertzienne terrestre en mode numérique (TNT), dit « décret TNT » ; - décret n° 2002-140 du 4 février 2002 (dit « décret câble-satellite »), abrogé par le décret n° 2010-416 du 27 avril 2010,
(2) Article 27 de la loi du 30 septembre 1986 et le décret n° 90-66 du 17 janvier 1990,
(3) Les éditeurs de service participent aussi au financement des oeuvres audiovisuelles et cinématographiques de manière indirecte via le compte de soutien qu'ils contribuent à abonder, à hauteur de 5,5% supplémentaires de leur chiffre d'affaires, soit un montant cumulé de 350 M€ apportés en 2007 par les chaînes hertziennes analogiques et les chaînes du câble et du satellite. Par ailleurs, les reversements aux sociétés de perception des droits d'auteur (SACD, SACEM etc.) représentent annuellement environ 5% de leur chiffre d'affaires.
(4) le décret du 9 juillet 2001 relatif au développement de la production d'œuvres cinématographiques et audiovisuelles, a renforcé les règles relatives à l'éligibilité des dépenses consacrées à la production indépendante en limitant la détention directe ou indirecte de parts producteur et en limitant le contrat initial à l'exploitation des droits pour les seuls besoins de l'antenne de l’éditeur de service.
(5) Engagements 1 à 12
(6) Engagement 13
(7) Engagements 14 à 17
(8) Engagements n°11 à 13
(9) Engagements n°2, n°3, n°4
(10)Engagements n°7, n°8, n°9
(11) Engagements n°10
(12) Engagement n°6. Un contrat cadre ou « output deal » est défini comme un accord pluriannuel de préfinancement de films cinématographiques non préalablement identifiés à la signature de l’accord, portant sur l’acquisition de droits de diffusion pour la télévision payante ou de droits d’exploitation en paiement à la séance ou en VoD.
(13) Décision : « 231. GCP soutient que els manquements relevés ne sauraient être qualifiés de graves dans la mesure où ils sont la conséquence d’une divergence d’interprétation « parfaitement légitime et justifiable », et indique avoir sollicité les services de la DGCCRF à plusieurs reprises quant à l’interprétation des engagements en litige, sans obtenir de réponse. Il convient toutefois de relever que GCP a sollicité l’interprétation de la DGCCRF sur le seul engagement 34, et non sur les autres engagements pour lesquels un manquement a été relevé. Par ailleurs, ainsi qu’il a été souligné dans le cadre de l’analyse des manquements constatés, l’interprétation des engagements prônés par GCP ne saurait être retenue dans la mesure où celle-ci contredit les termes des engagements en cause et les objectifs poursuivis par la décision d’autorisation de l’opération de concentration.
(14) Engagement n°3
(15) pour les contrats signés avec Sony
(17) Affaire T 193/06, Télévision française 1 SA (TF1), contre Commission européenne, et République française, ayant pour objet une demande d’annulation de la décision C (2006) 832 final de la Commission, du 22 mars 2006, relative aux mesures de soutien au cinéma et à l’audiovisuel en France (aides NN 84/2004 et N 95/2004 – France, Régimes d’aides au cinéma et à l’audiovisuel),
(18) « 58 En revanche, les éditeurs de services de télévision ne pourraient pas, en pratique, se constituer de catalogues de droits dans la mesure où ils ne pourraient pas détenir de parts de coproduction sur les œuvres audiovisuelles financées au titre de leurs obligations d’investissement auprès d’entreprises de production indépendantes, celles-ci représentant les deux tiers de leurs dépenses au titre des obligations d’investissement. Ils ne pourraient acquérir que des « parts antenne », à savoir des droits de diffusion sur ces œuvres, limités à un certain nombre de diffusions sur une période réduite. » Point 58
(19) 2006 Etude du CSA : «Réflexion sur 20 ans d’obligations de diffusion et de production audiovisuelles des éditeurs de services» http://www.csa.fr/upload/publication/csa_20_ans_obl_diff_prod_audiovisuelles.pdf
(20) C'est le droit prioritaire pour la chaîne qui a participé au financement de la production initiale de pouvoir racheter en premier les droits de diffusion à des conditions à négocier. Le producteur ne peut vendre les droits à une chaîne sans avoir demandé formellement à la chaîne qui détient le droit de premier refus si elle souhaitait racheter les droits.
(21) Le droit de dernier refus est aussi un droit prioritaire selon lequel le producteur ne peut vendre les droits de diffusion sans avoir demandé formellement une dernière fois à la chaîne si elle ne veut pas les acquérir aux conditions proposées par la concurrence et avoir reçu formellement le refus de la chaîne.
(22) En effet les œuvres d’animation ont une durée de vie très longue voire plus longue que la fiction mais elles s’adressent à un public spécifique alors que la fiction vise un large public.
(23) « (..) les chaînes historiques considèrent qu’elles sont les principales, voire les seuls bailleurs de fonds, de la production initiale et que leur rôle est majeur, tant pour le financement que pour l’exposition, la notoriété et le succès de l’œuvre. En conséquence, elles souhaitent conserver l’exclusivité de diffusion des œuvres dont elles sont les primo-diffusants aussi longtemps que cela est utile pour leur antenne et maîtriser totalement les diffusions connexes, principalement pour la fiction de soirée et les « marques fortes». D’où leur défense de la pratique des droits de premier et dernier refus (..) », Circulation des œuvres patrimoniales en France et comparaisons européennes, Une étude Média Consulting Group réalisée par Mme Valérie Champetier et M. Laurent Fonnet, associés, Septembre 2010, WWW.dgmc.culture.gouv.fr , p.19
(24) En 2009 : 98% des apports des chaînes (source : La production audiovisuelle aidée en 2009 – CNC – avril 2010).
(25) http://www.csa.fr/upload/publication/csa_20_ans_obl_diff_prod_audiovisuelles.pdf
(26) Afin que ces accords puissent s'appliquer dès l'année 2009, le décret n° 2009-1271 du 21 octobre 2009 a modifié les décrets de 2001Décrets n° 2001-609 du 9 juillet 2001 applicable aux chaînes hertziennes analogiques gratuites et n° 2001-1332 du 28 décembre 2001 applicable aux chaînes hertziennes analogiques cryptées. Le décret n° 2010-747 du 2 juillet 2010 relatif à la contribution à la production d’œuvres cinématographiques et audiovisuelles des services de télévision diffusés par voie hertzienne terrestre fixe un régime unique applicable à l’ensemble des services diffusés par voie hertzienne terrestre, analogiques et numériques, nationaux et locaux, publics et privés, en métropole et outre-mer.
(27) Elle passe de 16% à 15%, voire 12,5 % ; lorsque les dépenses sont entièrement réalisées dans la production d'œuvres patrimoniales
(28) Elle passe de 16 % à 14 % voire à 12 % lorsque le diffuseur a conclu un accord professionnel
(29) L’intéressement aux résultats d'exploitation de l’œuvre lorsque le diffuseur a contribué de manière substantielle à son financement ; - la création d’un sous-quota d’investissement dans les œuvres patrimoniales fixé à 10,5 % ou 8,5 % pour les chaînes du câble, satellite, ADSL ; - la prise en compte de différents paliers liés au chiffre d’affaires des services de télévision ; - la prise en compte de l’évolution des chiffres d’affaires des services de télévision, tant à la hausse qu’à la baisse, pour le respect annuel des obligations ;

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