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E-U : Entente sur le prix des eBooks : Obligations imposées à Apple sous surveillance d’un expert tiers
Par Eléonore Scaramozzino

Sur le marché américain, Apple était poursuivi par le département américain de la Justice (Doj) qui l’accusait d’avoir orchestré, dans les mois précédant la sortie de l’iPad, une entente entre quatre grands éditeurs américains Simon & Schuster Inc, Penguin Group, Macmillan et HarperCollins et le français Hachette qui leur a permis d’augmenter le prix des livres électroniques (ebooks) par rapport aux 9,99 dollars fixés par Amazon, pour les nouveautés et les best-sellers. Avant le lancement de l’iPad et de son iBookstore, les autres vendeurs d\\\\\\\'e-books, dont Amazon, payaient aux éditeurs un prix de gros et choisissaient eux-mêmes le prix de vente. Apple a imposé un autre modèle, calqué sur le système déjà en place pour la vente de musique et d’applications: les maisons d’édition ont pu définir le prix de vente de chaque livre, généralement plus haut, tout en s’acquittant d’une commission de 30% sur chaque vente sur l’App Store. Les contrats signés entre Apple et les maisons d’édition prévoyaient qu’un autre vendeur ne pouvait proposer des prix moins chers que sur l’iBookstore, où les titres étaient généralement proposés à 12,99 ou 14,99 dollars. Les éditeurs ont par la suite aligné les prix chez les autres revendeurs, dont Amazon, en réussissant à renégocier leurs contrats. Les autorités américaines y ont vu une pression d’Apple sur les éditeurs pour contraindre Amazon et les autres vendeurs à s’aligner.

Mercredi 10 juillet 2013, Apple a été jugé par la U.S. District Court, Southern District of New York (Manhattan)**, coupable d’entente illégale avec de grands éditeurs américains sur les prix des livres électroniques au moment de la sortie de sa tablette iPad en 2010. Selon la juge Denise Cote, « Les plaignants ont montré qu’Apple avait conspiré pour relever le prix de détail des livres électroniques ». Afin d’éviter des frais de justice importants, des sanctions trop lourdes et une mauvaise image, les 5 éditeurs, ont rapidement trouvé un accord amiable avec le DoJ. Hachette a ainsi payé 31,7 millions de dollars afin d’enterrer l\\\'affaire, tandis que 17,75 millions de dollars ont été déboursés par Simon & Schuster, 19,5 millions par HarperCollins et surtout 75 millions pour Penguin. La somme déboursée par Macmillan est inconnue.

Par Jugement final du 5 septembre 2013***, la Juge Denise Cot de la District Court, Southern District of New York, impose des obligations et des interdictions à Apple dans ses relations avec les éditeurs et les détaillants visant à se conformer aux lois antitrust pour une durée de cinq ans. Le jugement interdit à Apple d’imposer des prix de revente au détail, fixé par la clause dite de « la nation la plus favorisée (NPF) » (Retail Price MFN) dans les contrats avec les éditeurs pour la vente d’E-Books. Il ne doit pas contracter ou poursuivre des relations contractuelles avec les cinq éditeurs, ayant pour effet de restreindre, limiter ou empêcher la capacité d’Apple de réduire les prix de détails d’un éditeur, ou d’offrir des remises ou promotions. Il ne doit pas exercer de représailles, menacer de les exercer, inciter quelqu’un à le faire ou punir en cas de refus de conclure un accord avec lui pour la vente d’E-books, ou sur les termes de la vente des E-books aux autres détaillants. Par ailleurs, il est soumis à une obligation de non communication aux éditeurs de certaines informations sensibles qu’il détient d’autres éditeurs concurrents. Il ne doit pas contracter avec de revendeurs ou maintenir avec eux des accords qui conduiraient à augmenter, fixer, stabiliser ou déterminer les prix au détail des e-books. Ensuite, Apple doit mettre en conformité les contrats d’agence avec les dispositions du jugement ou les résilier. Il doit appliquer les conditions de vente ou de distribution des applications d’E-books à toutes les applications de son App Store. Néanmoins, cette obligation n’empêche pas Apple d’introduire de nouvelles applications avec des termes et conditions différentes, ou modifier les termes et conditions de l’App Store de manière raisonnable et sans discrimination.
Enfin, un système de surveillance de l’exercice du programme de conformité des pratiques d’Apple aux dispositions du jugement et des lois antitrust est prévu par le jugement de manière très détaillée. Un expert tiers indépendant, doté de pouvoirs d’audit et d’investigation, et lui-même soumis à des obligations régulières de reporting, sera chargé de la surveillance de l’effectivité de ce programme, et le cas échéant de formuler des recommandations afin d’améliorer son efficacité. Ce dernier est nommé pour une période de deux, qui pourra le cas échéant être prorogée d’une durée d’un an renouvelable. Un procès devrait intervenir en 2014 pour déterminer le montant des dommages et intérêts.


[Pour rappel ]

Entente sur les prix des E-books : procédure terminée en Europe

En mars 2011, la Commission avait enquêté sur la décision simultanée de cinq éditeurs internationaux – Simon & Schuster (CBS Corp., États-Unis), Harper Collins (News Corp., États-Unis), Hachette Livre (Lagardère Publishing, France) et Verlagsgruppe Georg von Holtzbrinck, qui détient notamment Macmillan (Allemagne) et Penguin (groupe Pearson, Royaume Uni) de passer d’un modèle de distribution de gros, dans lequel le prix de détail des livres numériques est fixé par le détaillant, à un modèle fondé sur des contrats d’agence contenant tous les mêmes clauses essentielles pour les prix de détail - notamment une clause inhabituelle, dite de la «nation la plus favorisée», pour les prix de détail, des grilles de prix maximum de vente au détail et un même taux de commission de 30 % pour Apple. Elle craignait en particulier que ce changement simultané au profit de contrats d’agence n’ait été coordonné entre les éditeurs et Apple, dans le cadre d’une stratégie commune visant à augmenter le prix de vente au détail des livres numériques ou à empêcher la fixation de prix inférieurs pour ce type de produit sur une échelle mondiale, ce qui constituerait une violation de l’article 101 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE), qui interdit les ententes et les pratiques commerciales restrictives.

Afin d’apaiser ces craintes, des engagements ont donc été proposés par Apple et les éditeurs, à l’exception de Penguin. Ils s’engageaient à mettre fin aux contrats d’agence existants et de ne pas adopter de clauses NPF concernant les prix pendant cinq ans. S’ils devaient conclure de nouveaux contrats d’agence, les détaillants seraient libres de fixer le prix de vente au détail des livres numériques durant une période de deux ans, pour autant que la valeur cumulée des remises de prix accordées par les détaillants n’excède pas le montant annuel total des commissions versées par l’éditeur au revendeur. Ces derniers ont été rendus contraignants en décembre 2012.

En avril 2013, Penguin (groupe Pearson, Royaume Uni) avait soumis des engagements, qui étaient pour l’essentiel, identiques à ceux soumis par les quatre autres éditeurs.

Les engagements proposés par Penguin étaient sensiblement les mêmes que ceux offerts par les quatre autres éditeurs et rendus contraignants pour ceux-ci en décembre 2012. La Commission a conclu que, dans l’ensemble, les engagements proposés par cet éditeur, qui s’ajoutent à ceux qu\\\\\\\'elle a rendus contraignants pour les quatre autres éditeurs et Apple, contribueront à créer des conditions favorables à un retour de la concurrence sur le marché des livres numériques pendant une période de temps suffisante. Premièrement, Penguin mettra fin aux contrats d’agence concernés qu’il avait conclus avec les détaillants (en plus des contrats d\\\'agence avec Apple, résiliés en vertu des engagements rendus contraignants pour Apple en décembre 2012). Deuxièmement, la période de «réflexion» de deux ans au cours de laquelle les détaillants pourront accorder des remises de prix sur leurs livres numériques s\\\'appliquera désormais aussi à l\\\'ensemble des titres numériques proposés par Penguin. Troisièmement, l’interdiction de clauses NPF sur les prix s’appliquera aux contrats renégociés entre Penguin et tout autre détaillant (et pas seulement à ceux renégociés avec Apple).La consultation des acteurs du marché a confirmé que lesdits engagements permettaient de lever les inquiétudes de la Commission concernant la concurrence.

L’adoption par la Commission européenne de la décision fondée sur l’article 9 du règlement de l’UE sur les ententes et les abus de position dominante (règlement 1/2003), rendant juridiquement contraignants les engagements proposés par Penguin (Royaume Uni), marque la fin de l’enquête concernant la vente de livres numériques des éditeurs Simon & Schuster (CBS Corp., États-Unis), HarperCollins (News Corp., États-Unis), Hachette Livre (Lagardère Publishing, France), Verlagsgruppe Georg von Holtzbrinck (Allemagne; propriétaire, entre autres, de Macmillan) et Penguin – à Apple dans l’Espace économique européen (EEE)*.

* IP/13/746, du 25.007.2013

** District Court, Southern District of New York, 10 jul. 2013, U.S. v. Apple Inc. (AAPL), Civil Action 12-cv-02826, U.S.
***District Court, Southern District of New York, 5 sept. 2013, Civil Action no 1/12-CV-2826, et no . 1. :12-CV-3394

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