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Fin de l’exclusivité territoriale absolue dans la télévision payante ? Pas certain ?
Par E.Scaramozzino

Fin de l’exclusivité territoriale absolue dans la télévision payante ? Pas certain ?

Le « geoblocking » est l’un des piliers de la stratégie du marché unique numérique (Digital Single Market Strategy -DSMS) (COM(2015) 192 final). Dans le cadre de cette stratégie, la Commission vise les géoblocages injustifiés, dans le commerce électronique. Cependant le droit d’auteur n\\\'est pas exclu. Elle souligne qu’ « il arrive parfois qu un consommateur qui tente d accéder à du contenu protégé par le droit d \\\'auteur d un autre État membre ou d en acheter en soit empêché parce que ce contenu est indisponible ou inaccessible dans son pays. Cette situation s explique en partie par la territorialité du droit d auteur et les difficultés associées à l autorisation des droits. Il peut aussi arriver que le contenu soit indisponible ou inaccessible en raison de restrictions contractuelles entre les titulaires de droits et les distributeurs, ou en raison de décisions commerciales prises par les distributeurs. Cela peut parfois être dû au rôle que joue l exclusivité territoriale dans le financement de certains types d oeuvres (audiovisuelles) ». La stratégie DSM ne révèle pas la manière selon laquelle le « geobloking » liée à la protection du droit d’auteur sera traité d’un point de vue législatif. La seule proposition législative concerne le règlement visant à assurer la portabilité transfrontière des services de contenu en ligne dans le marché intérieur. (COM (2015) 627 final).

Dans l’affaire AT 40023 relative aux accords de distribution exclusive entre les 6 majors et le distributeur Sky UK, sur le marché de la télévision payante, la Commission a exprimé des inquiétudes dans sa avis préliminaire formulé dans sa communications de griefs de juillet 2015, sur les clauses d’exclusivité territoriale absolue mise en œuvre pour la distribution des œuvres des Majors dans la télévision payante au regard de leur compatibilité avec l’article 101 (1) du TFUE, en qu’elles éliminent la concurrence transfrontière entre les télédiffuseurs de contenu payant et opèrent une partition du marché unique au niveau des frontières nationales.

Sur le fondement du droit de la concurrence, la Commission étend de facto l’application du principe du pays d’origine consacré pour la transmission par satellite à la transmission par Internet. Elle court-circuite la procédure de révision de la directive 93/83/CEE, directive Câble et Satellite.

Bien que ne partageant pas les craintes de la Commission au sujet de ces clauses, Paramount Pictures a offert des engagements visant à lever ces doutes.

a) Paramount ne devrait pas conclure, reconduire ou étendre un accord de licence sur la production de contenu télévisuel payant (1) qui, pour n’importe quel territoire de l’EEE, (ré)introduit des obligations supplémentaires. On entend par «obligations supplémentaires»:
- les obligations contractuelles du type de celles définies dans la communication de griefs qui empêchent un télédiffuseur de répondre à des demandes non sollicitées émanant de consommateurs résidant ou situés dans l’EEE mais en dehors du territoire sous licence dudit télédiffuseur ou qui limitent sa capacité à répondre («obligation du télédiffuseur»);
- les obligations contractuelles du type de celles définies dans la communication des griefs qui obligent Paramount à interdire aux télédiffuseurs situés au sein de l’EEE mais en dehors du territoire sous licence du télédiffuseur de répondre à des demandes non sollicitées émanant de consommateurs résidant et situés au sein du territoire sous licence dudit télédiffuseur ou à limiter leur capacité à répondre («obligation de Paramount»);

b) Paramount devrait s’abstenir:
- de tenter de faire appliquer une procédure ou d’engager des poursuites devant une juridiction pour la violation d’une obligation du télédiffuseur dans un accord existant de licence sur la production de contenu télévisuel payant; et
- d’honorer ou de faire appliquer directement ou indirectement une obligation de Paramount dans un accord existant de licence sur la production de contenu télévisuel payant.

Les engagements de Paramount couvriraient à la fois les services linéaires de contenu télévisuel payant et, selon les modalités prévues par la licence (ou des licences séparées) avec un télédiffuseur, les services SVOD.
La durée des engagements serait de cinq ans à compter de la date à laquelle Paramount reçoit la notification formelle de la décision de la Commission conformément à l’article 9 du règlement (CE) no 1/2003.

Paramount Pictures a offert à la Commission de cesser le géoblocage de ses contenus. La Commission consulte les acteurs du marché. S’il ressort à l’issue de la consultation que les engagements lèvent les doutes de la Commission, elle pourrait adopter une décision les rendant juridiquement contraignants pour Paramount Pictures.

Ces engagements ne concluent pas à l’existence d’une infraction aux règles de concurrence. Les autres studios, parties intéressées à la procédure, ne sont pas nécessairement dans une moins bonne position. Peut-on considérer qu’une fois que la Commission a accepté des engagements avec un studio, elle ne pourrait plus imposer d’amendes aux autres pour les mêmes pratiques ? Si les engagements de Paramount Pictures sont acceptés, cela ne signifierait pas que les autres studios perdraient leur capacité à limiter territorialement l’accès de leurs contenus, puisque les engagements ne lient que les parties.

Est-ce la fin du geoblocking pour les contenus protégés ? : Pas certain

Le droit de la concurrence intervient ex post, il a une portée limitée au cas d’espèce. Seul le législateur est compétent pour étendre le principe du pays d’origine à la communication au public des contenus par Internet et empêcher le géoblocage. Jusqu’à présent la Commission n’a pas montré de réelle intention de traiter la question du géoblocage d’un point de vue législatif. Les ayants droit conservent dès lors leur capacité à octroyer des licences sur une base territoriale, mais il existe un risque que ces comportements soient considérés comme une entrave à la concurrence et donc prohibés par l’article 101 (1) du TFUE.

(1) On entend par «accord de licence sur la production de contenu télévisuel payant» un accord qui cède sous licence à un télédiffuseur (le preneur de licence) la production future, à titre exclusif, de certains films d’un donneur de licence (et pouvant inclure d’autres contenus audiovisuels) pour une période limitée pendant laquelle le télédiffuseur peut présenter les films sur la base d’un service de télévision payante et, selon les modalités prévues par la licence (ou des licences séparées) avec ce télédiffuseur, dans le cadre d’un service de vidéo sur demande par abonnement («SVOD»).

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