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Accès transfrontière à la télévision payante : Les engagements de Paramount Pictures ne se heurteraient-ils pas au respect des droits de la défense et au principe de proportionnalité ?
Par Eléonore Scaramozzino

En janvier 2014, dans le prolongement de son enquête initiée en 2012, la Commission européenne ouvre une procédure formelle visant à examiner certaines dispositions des accords de licence entre les 6 grands studios de production américains (Twentieth Century Fox, Warner Bros., Sony Pictures, NBCUniversal, Paramount Pictures) et les principaux télédiffuseurs payants européens tels que SkyB (Royaume-Uni), Canal Plus (France), Sky Italia (Italie), Sky Deutschland (Allemagne) et DTS (Espagne). Le contenu audiovisuel est concédé sous licence par les studios de production américains aux télédiffuseurs payants sur une base exclusive et territoriale, à savoir, généralement, à un seul télédiffuseur payant dans chaque État membre. La Commission cherche à déterminer si les clauses octroyant une protection territoriale absolue, peuvent constituer une violation des règles de l\'UE en matière d\'ententes (article 101 du traité sur le fonctionnement de l\'Union européenne - TFUE).

Résultats de l’enquête sur le marché britannique et irlandais

L’enquête montre que dans les accords de licence conclus entre les six studios de cinéma et Sky UK, il existe des clauses contraignant Sky UK à bloquer l\'accès aux films diffusés au moyen de ses services de télévision payante en ligne ou de ses services par satellite pour les consommateurs se trouvant en dehors du territoire pour lequel elle dispose d\'une licence, soit le Royaume-Uni et l\'Irlande.

Communication de griefs pour des restrictions à la concurrence sur le marché britannique et irlandais

Le 23 juillet 2015, la Commission adresse une communication des griefs à Sky UK et aux six grands studios de cinéma américains. Elle estime à titre préliminaire que chacun de ces six studios et Sky UK sont convenu sur une base bilatérale d\'instaurer des restrictions contractuelles limitant la capacité de Sky UK d\'accepter des demandes non sollicitées d\'accès à ses services de télévision payante émanant de consommateurs se trouvant à l’étranger, c\'est-à-dire dans des États membres où elle ne promeut pas activement ces services («ventes passives»). Certains accords contiennent également des clauses exigeant des studios de cinéma qu\'ils veillent, dans les accords de licence qu\'ils concluent avec d\'autres télédiffuseurs que Sky UK, à ce que ces télédiffuseurs ne puissent proposer leurs services de télévision payante au Royaume-Uni et en Irlande. Ces clauses accordent donc une «exclusivité territoriale absolue» à Sky UK. Elles éliminent la concurrence transfrontière entre les télédiffuseurs payants et cloisonnent le marché intérieur selon les frontières nationales. La Commission est parvenue à la conclusion préliminaire qu\'en l’absence de justification convaincante, ces clauses constitueraient une infraction grave aux règles de l’UE qui interdisent les accords anticoncurrentiels (article 101 TFUE).

La Commission a également fait part précédemment de ses craintes concernant des accords de licence entre les studios de cinéma et d’autres grands télédiffuseurs européens [Canal Plus (France), Sky Italia (Italie), Sky Deutschland (Allemagne) et DTS (Espagne)]. Elle poursuit son examen de l\'accès transfrontière aux services de télévision payante dans ces États membres.

Les engagements proposés par Paramount Pictures vont au-delà des préoccupations de la Commission

Le 22 avril 2016, la Commission annonce qu’elle envisage d’adopter une décision en vertu de l’article 9, paragraphe 1, du règlement (CE) n°1/2003 du Conseil du 16 décembre 2002 (1) rendant obligatoires les engagements proposés par Paramount Pictures International Limited. Ces engagements visent à supprimer dans les nouveaux accords de licence sur la production de contenu télévisuel payant les « obligations supplémentaires (2) », conférant aux télédiffuseurs une exclusivité territoriale absolue et à imposer à Paramount pour les accords de licence existants de ne pas poursuivre toute violation de ces obligations. Ces engagements proposés devraient s’appliquer pour n’importe quel territoire de l’Espace Economique Européen (EEE). Ils devraient clôturer l’ensemble des procédures ouvertes contre Paramount par la Commission sur les différents marchés nationaux dans le secteur de la télévision payante (3) .

Ce champ d’application territorial des engagements soulève des interrogations au regard de la localisation des pratiques examinées dans le cadre de la communication de griefs. Conformément aux dispositions de l’article 9, paragraphe 1 du règlement (CE) n°1/2003, ces engagements sont de nature à répondre aux préoccupations de la Commission figurant dans son évaluation préliminaire. Ainsi, s’ils étaient adoptés, ces engagements auraient notamment pour effet de modifier la distribution des œuvres de Paramount par GCP sur le marché français en vue de remédier à une préoccupation de la Commission. Or, la communication de griefs du 23 juillet 2015 se limite à une analyse concurrentielle des accords de licence sur la production de contenu télévisuel payant conclus entre Sky UK et six studios de cinéma sur le marché britannique et irlandais(4) . N’ayant pas examiné le marché français, elle n’a pas pu formellement informer Paramount de ses préoccupations en matière de concurrence sur le marché français de la télévision payante. Dès lors, les engagements proposés par Paramount visant à remédier à une restriction de concurrence sur l’EEE et notamment sur le marché français ne répondent pas aux préoccupations de la Commission visées dans l’examen préliminaire conformément aux dispositions de l’article 9, paragraphe 1 du règlement (CE) n°1/2003, mais vont bien au-delà !

Le respect des droits de la défense oublié ?

Sur le plan procédural, la portée territoriale des engagements soulève une interrogation sur la protection des droits de la défense. Seul le télédiffuseur Sky, en qualité de partie à la procédure a pu exercer ses droits pour se défendre (article 11 droit des parties d’être entendues du règlement (CE) n°773/2004). En revanche, les autres télédiffuseurs de l’accord de l’EEE, auxquels la Commission n’a pas notifié une communication de griefs, considérée comme une évaluation préliminaire au sens de l’article 9, paragraphe 1 du règlement (CE) n°1/2003, n’ont pas pu être entendus. Or, l’adoption de ces engagements conduirait à appliquer une solution identique à tous les télédiffuseurs européens, alors même que la Commission, sur le plan procédural, les a traités différemment en octroyant un statut de partie à Sky. Cette différenciation de traitement conduit à une discrimination à l’égard des télédiffuseurs autres que Sky.

Ainsi le champ d’application territorial des engagements de Paramount, qui va au-delà des pratiques examinées dans la communication des griefs se heurte au respect des droits de la défense des télédiffuseurs européens tiers à la procédure.
Si la Commission venait à accepter ces engagements n’oublierait-elle pas le respect des droits de la défense des télédiffuseurs européen autres que Sky ?

Le principe de proportionnalité oublié ?

L’autre question soulevée par ces engagements est le respect du principe de proportionnalité d’une décision article 9 du règlement (CE) n°1/2003 fondée sur des engagements allant au-delà des préoccupations de la Commission formulée dans son évaluation préliminaire. Si contrairement à l’article 7 de ce règlement, l’article 9 ne se réfère pas expressément à la proportionnalité, en tant que principe général du droit communautaire, le principe de proportionnalité est un critère de la légalité de tout acte des institutions communautaires , y compris les décisions que la Commission adopte en sa qualité d’autorité de la concurrence (5) . Dans son arrêt du 29 juin 2010, Alrosa/De Beers (6) , la Cour de Justice de l’Union Européenne (CJUE), confirme les conclusions de l’Avocat Général selon lequel :« la Commission ne peut pas déclarer obligatoires les engagements d’une ou de plusieurs entreprises qui s’avéreraient disproportionnés par rapport à son objectif de protection de la concurrence contre toute distorsion (7) . En outre cet arrêt distingue les intérêts de l’entreprise qui a présenté les engagements qui sont touchés ou bien les intérêts de tiers. Le libre consentement de l’entreprise qui offre l’engagement n’est pas une garantie du respect des intérêts des tiers, la Commission devra toujours s’assurer que les engagements ne vont pas au-delà de ce qui est nécessaire à la solution des problèmes de concurrence concernés(8) . Si la Commission venait à accepter ces engagements n’oublierait-elle pas le principe de proportionnalité ?


(1) Règlement n°1/2003 du Conseil du 16 décembre 2002 relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité JO L 1 du 4.1.2003, p. 1.
(2) On entend par «obligations supplémentaires»: les obligations contractuelles du type de celles définies dans la communication de griefs qui empêchent un télédiffuseur de répondre à des demandes non sollicitées émanant de consommateurs résidant ou situés dans l’EEE mais en dehors du territoire sous licence dudit télédiffuseur ou qui limitent sa capacité à répondre («obligation du télédiffuseur»);
(3) « ii) concluding that there are no longer grounds for further action against Paramount in relation to the Pay-TV Investigation and that the proceedings against Paramount should be closed »
(4) IP/15/5432
(5) CJCE : arrêt du 18 décembre 2007, Cementbouw Handel & Industrie/Commission, dit «Cementbouw», C 202/06 P, Rec. p. I 12129
(6) CJUE : arrêt du 29 juin 2010, C 441/07, Alrosa Company Ltd, Rec. p. I-05949
(7) Conclusions : A.G. Mme Juliane Kokott, conclusions du 17 septembre 2009, C 441/07, Alrosa Company Ltd, point 43
(8) Conclusions : A.G. Mme Juliane Kokott, conclusions du 17 septembre 2009, C 441/07, Alrosa Company Ltd, points 54 et 55

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