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La proposition de révision de la directive SMA : des avancées limitées au regard du Brexit et des services en provenance des Etats tiers
Par Eléonore Scaramozzino


Les SMA des Etats Tiers ciblant le public européen : un vide juridique ?

Dans sa remarquable analyse « Vers une révision a minima de la Directive SMA », André Lange (1) propose une lecture critique de la proposition de révision de la directive 2010/13/UE de la Commission européenne publiée le 25 mai 2016 (2). L’approche pragmatique adoptée par la Commission a suscité une réaction positive des différents Etats membres ainsi que les groupes d’intérêt. Cependant, sans nier les avancées intéressantes contenues dans ce texte, l’auteur traite des différentes questions laissées en suspens, dont notamment les définitions des services de médias à la demande, les critères pour la détermination du pays d’établissement, les mesures visant à la mise en œuvre des dispositions sur la promotion des œuvres européennes, les mesures sur les communications commerciales, qui permettent de relativiser cette approbation général. Son inquiétude est fondée sur la capacité du Parlement européen et du Conseil des Ministres à apporter des solutions aux questions laissées en suspens par cette proposition.

A l’heure du Brexit et du développement des services over-the-top (OTT) en provenance des Etats tiers, la question de la délocalisation des services de télévision et des plateformes de distribution n’est pas traitée à sa juste mesure. La proposition de modification de l’article 13 de la directive SMA, aux termes duquel « Les Etats membres peuvent exiger que les fournisseurs de services de médias audiovisuels à la demande visant des publics sur leur territoire mais établis dans un autre Etat membre contribuent financièrement de la sorte. Dans ce cas, la contribution financière est fondée uniquement sur les recettes perçues dans les Etats membres ciblés. », apporte une solution au problème du financement public de la production dans le cas des délocalisations et répond en ce sens aux tentatives de régulations de la France (2014) et l’Allemagne (2013), bloquées par la Commission européenne en raison des doutes sur leur incompatibilité avec le droit européen. Cette modification permet de réduire les inquiétudes sur l’avenir du financement public de la production. Toutefois, l’auteur s’interroge sur les raisons qui font que la Commission limite cette possibilité de dérogation aux seuls services de médias audiovisuels à la demande, et non aux services de télévision, voire aux plates-formes ouvertes et aux services de distribution satellitaire. Curieusement, alors que la philosophie générale de la directive est d’essayer de rapprocher la réglementation entre les différents types de services, tout en tenant compte de leurs spécificités, la Commission propose ici de créer une possibilité de dérogation au principe du pays d’origine qui ne s’appliquera qu’à une seule catégorie de services. Pour André Lange, cette orientation n’est pas de nature à résoudre les problèmes de délocalisation des chaînes de télévision, qui pourront continuer à pratiquer le « forum shopping ». La délocalisation des plates-formes de partage vidéo est un phénomène massif qui, à travers Youtube (dont la localisation déclarée est toujours les Etats-Unis), touche l’ensemble des pays européens. Concurrente des chaînes commerciales sur le marché publicitaire, la plate-forme ne pourra pas être obligée par les Etats membres qui le souhaiteraient, à investir dans la production au même titre que ses concurrentes linéaires.

L’auteur souligne à juste titre qu’en limitant les possibilités de dérogation aux seuls services VoD, la proposition de révision de la Directive établit un déséquilibre significatif, qui risque de peser sur la capacité des Etats membres à maintenir des obligations d’investissements pour les diffuseurs commerciaux nationaux.

Ainsi, l’auteur souligne que le projet de révision de Directive SMA reste focalisé sur les services sans prendre en charge la question de leur distribution ; il ne propose aucune mesure nouvelle relative à la transparence et introduit de nouvelles complications, voire de nouvelles incohérences, dans son champ d’application. En effet, l’article 13 révisé ne prévoit rien sur le contrôle de mise en oeuvre de mesures contraignantes sur les catalogues et les obligations des éditeurs de services VoD de contribuer à la production, que les services soient établis dans un autre Etat membre ou hors UE, notamment ceux établis aux Etats-Unis. La Commission dispose de capacités de sanctions par rapport aux Etats membres qui ne transposent pas correctement une Directive, mais la proposition actuelle ne signale nulle part quand et comment les Etats membres pourraient prendre des sanctions contre un service, en particulier un service établi dans un autre Etat membre. Le Parlement européen devrait combler ce vide juridique.

Cette question revêt une importance particulière au regard du Brexit, d’autant plus que le RU n’a pas précisé, tout au moins officiellement, quel statut il entend adopter. En outre, la décision du 3 novembre 2016 de la Haute Cour de Justice, qui introduit le Parlement dans la procédure d’activation de l’article 50 du traité sur l’Union européenne (TUE), réduit la marge de manœuvre du gouvernement dans le choix du futur statut du RU (3). La proposition de Directive révisée ne contient pas de mesures claires sur les possibilités pour les Etats de réglementer les services établis en dehors de l’Union européenne. De tels services existent déjà et leur taille n’est pas négligeable. Youtube se présente comme un service fourni par Google Inc., à partir des Etats-Unis. Même en cas de renforcement du texte, permettant aux Etats membres, par exemple, d’obliger ces services à contribuer au financement des fonds nationaux, la question du contrôle de la mise en oeuvre reste ouverte.

A court terme, le fait que le processus de révision de la Directive s’effectue en parallèle avec les débats sur les conditions de sortie du Royaume-Uni pourrait avoir un impact sur la capacité d’influence du Royaume-Uni au sein du Conseil des Ministres, mais les parlementaires britanniques continueront à siéger et à voter au sein du Parlement européen tant que la sortie ne sera pas effective. Il est probable que le processus d’adoption de la révision de la Directive sera terminé avant celui des conditions du retrait du Royaume-Uni.

Si le RU adopte un statut d’Etat tiers se limitant à un accord bilatéral de libre-échange avec l’UE, il n’appliquera plus la directive SMA révisée, mais bénéficiera des dispositions de la Convention européenne de la télévision transfrontière (CETT) du 5 mai 1989 (Strasbourg) , à laquelle il est signataire. Les diffuseurs britanniques pourraient y trouver un avantage puisque dans beaucoup d’aspect, cette convention offre des dispositions plus souples que celles de la Directive SMA et sa mise en oeuvre par le biais d’un Comité de suivi au sein du Conseil de l’Europe est moins contraignante encore que la Directive SMA. Cependant, la CETT n’est pas applicable aux services non linéaires et la Commission a bloqué sa mise à jour. Ce qui sera un handicap pour les chaînes transfrontières établies au RU, qui pourraient envisager d’installer au moins de manière formelle, leurs activités dans un autre Etat membre. En l’état actuel, les programmes britanniques sont considérés comme des œuvres européennes au sens de la CETT. La Convention européenne sur les coproductions cinématographiques révisée (4), dont le Royaume-Uni devrait rester Partie, puisqu’elle ne s’inscrit pas dans le cadre juridique de l’Union européenne, et devrait permettre la continuation des coproductions. Cet instrument comporte des dispositions du droit international visant à régir les relations entre les Etats en matière de coproductions cinématographiques dans lesquelles les producteurs de deux Etats au moins sont impliqués. En outre, le RU a signé de nombreux accords bilatéraux de coproduction. Afin d’éviter une asymétrie qui serait bénéfique uniquement aux producteurs britanniques, la définition des œuvres européennes dans la directive devrait être revue, ce qui n’a pas été pris en compte par la proposition de la Commission.

L’auteur conclut que dans la mesure où la proposition de directive ne traite des services établis dans les pays tiers, un vide juridique existera pour la circulation européenne des services de médias audiovisuels à la demande établis au RU et visant les pays de l’UE. Il souligne le risque que les services VoD pan-européens établis dans différents Etats membres de l’UE s’installent au RU. Même avec un cadre réglementaire précis pour les services établis dans les pays tiers, la Commission européenne et les gouvernements rencontreraient d’énormes difficultés à bloquer l’accès à des services dont la popularité est bien établie sous le seul prétexte qu’ils sont établis en dehors de l’Union européenne. Le Brexit risque de poser de nouvelles questions et de modifier le rapport de force en faveur des solutions de régulation les plus libérales. Questions qui ne sont pas traitées dans la proposition de modification de la directive SMA !

En conclusion, l’analyse de l’auteur se révèle un guide précieux pour le Parlement européen en ce qu’elle montre notamment, que la proposition de révision de la directive SMA présentée par la Commission, même si elle contient effectivement des avancées indéniables, il n\\\\\\\'en demeure pas moins vrai qu\\\\\\\'elle occulte des questions relatives à son champ d\\\\\\\'application générées par le Brexit et les services en provenance des Etats tiers ciblant le public européen
Il s\\\'agit bien, comme le montre André Lange, d\\\\\\\'une révision a minima de la directive SMA.



(1 ) André Lange, expert indépendant, « Vers une révision a minima de la Directive SMA ». André Lange est Docteur en Information et Arts de Diffusion (Université de Liège). Il a mené une carrière d’expert sur les questions audiovisuelles européennes à l’Institut européen de la communication (Manchester), à l’IDATE (Montpellier) et à l’Observatoire européen de l’audiovisuel (Conseil de l’Europe – Strasbourg). Texte terminé en date du 20 août 2016

(2) Proposition de directive modifiant la directive 2010/13/UE visant à la coordination de certaines dispositions législatives, réglementaires et administratives des Etats membres relatives à la fourniture de services de médias audiovisuels, compte tenu de l’évolution des réalités du marché. COM (2016) 287 final du 25.05.2016

(3) Case N° : CO/3809/2016 and O/3281/2016, judgment of the High Court of Justice Queen’s Bench Division Divisional Court, R(Miller) v Secretary of State for exiting the EU. [2016] EWHC 2768 (Admin). La Cour Suprême du RU examinera le recours du gouvernement contre la décision R(Miller) v Secretary of State for exiting the EU, les 5-8 décembre 2016.

(4) Convention du Conseil de l’Europe sur la coproduction cinématographique (révisée) adoptée par le Comité des Ministres le 29 juin 2016, lors de la 1261e réunion des Délégués des Ministres)

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