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ARTICLE
LCEN & Propriété Intellectuelle
Par Yannick-Eléonore Scaramozzino

Le 8 avril le Sénat a adopté le projet de la Loi pour la Confiance dans l’Economie Numérique (LCEN) en deuxième lecture. Dans la mesure où le texte adopté n’est pas identique à la version votée par l’Assemblée nationale, une Commission mixte paritaire, composée de 14 députés et sénateurs, se réunira le 29 avril 2004 pour dégager un accord sur le futur texte de loi. Ce texte s’affirme comme la future la loi autonome spécifique à la régulation de l’Internet. Seuls les aspects concernant la propriété intellectuelle et l’audiovisuel seront évoqués dans cet article.

 

LCEN & Communication audiovisuelle

 

Les députés avaient exclu le droit applicable à l’Internet du cadre juridique de la communication audiovisuelle, régie essentiellement par la loi du 30 septembre 1986. Or les juges appliquaient à l’Internet l’ensemble des dispositions relatives à la communication audiovisuelle. Les Sénateurs ont conservé la distinction entre audiovisuel et Internet, mais ont refondé l’architecture générale du droit des médias dans l’article 1er. Ils ont créé une nouvelle catégorie générique, la communication au public par voie électronique, définie de la manière suivante : «  toute mise à disposition du public ou de catégories de public, par un procédé de communication électronique, de signes, de signaux, d’écrits, d’images, de sons ou de messages de toute nature qui n’ont pas le caractère d’une correspondance privée ».

 

Cette nouvelle catégorie se subdivise en 2 catégories :

 

- Communication audiovisuelle : toute communication au public de services de radio ou de télévision, quelles que soient les modalités de mise à disposition auprès du public, ainsi que toute communication au public par voie électronique de services autres que de radio et de télévision, et ne relevant pas de la communication au public en ligne.

Cette catégorie est restreinte au champ de la radio et de la télévision sur tout support (y compris Internet : webcasting, ou visionnement différé à l’initiative du téléspectateur pilot-time au niveau du récepteur de télévision) en revanche les services de vidéo à la demande sont des services point à point et relèvent de ce fait des services de la société de l’information ;

 

- Communication au public en ligne : toute transmission, sur demande individuelle, de données numériques n’ayant pas un caractère de correspondance privée, par un procédé de communication électronique permettant un échange réciproque d’informations entre l’émetteur et le récepteur.

 

Cette nouvelle architecture du droit des médias assure :

 

-         la non inclusion d’Internet dans l’audiovisuel ;

 

-         la cohérence du droit des médias par la mise en facteur commun de toutes les dispositions applicables à tous les services de communication au public par voie électronique, par opposition à la correspondance privée. Ainsi, les principes de la liberté de communication et des limitations qui peuvent leur être apportées figurent aux deux premiers alinéas de l’article 1er de la loi du 30 septembre 1986 qui régit la communication audiovisuelle, sont retranscrits dans le texte appelé à régir l’Internet. Il en est de même pour les définitions essentielles. Ainsi seront traitées de façon unifiée toutes les questions communes aux médias et aux services, quel que soit leur mode de mise à disposition au public, comme par exemple le statut des journalistes ou la responsabilité éditoriale ;

 

-         le fondement de la position française en faveur de la diversité culturelle. La France ne se trouvera pas gêner pour continuer de s’opposer à la libéralisation des services et des biens culturels à l’OMC.

 

 

LCEN & Responsabilité des Prestataires techniques 

 

L’article 2 bis nouveau relatif au régime de responsabilité des prestataires techniques est l’un des plus importants du projet de loi puisqu’il fixe les contours de la responsabilité de chaque intermédiaire sur Internet (FAI et les prestataires se livrant à une activité de caching et d’hébergement), et représente dès lors, le fondement d’une autorégulation de l’Internet par les acteurs eux-mêmes.

 

Régime de la responsabilité civile :

 

L’alinéa 1er de l’article 2 bis I-2 instaure un régime de responsabilité civile aménagée au bénéfice de certains intermédiaires techniques. Le texte prévoit ainsi « les personnes physiques ou morales qui assurent, même à titre gratuit, pour mise à disposition du public par des services de communication au public en ligne, le stockage de signaux, d’écrits, d’images, de sons ou de messages de toute nature fournis par des destinataires de ces services ne peuvent pas voir leur responsabilité civile engagée du fait des activités ou des informations stockées à la demande d'un destinataire de ces services si elles n’avaient pas effectivement connaissance de leur caractère illicite ou de faits et circonstances faisant apparaître ce caractère ou si, dès le moment où elles en ont eu cette connaissance, elles ont agi promptement pour retirer ces données ou en rendre l’accès impossible (article 2 bis I-2). Il est prévu que lorsque « le destinataire du service agit sous l’autorité ou le contrôle » de l’intermédiaire, celui-ci ne peut bénéficier de ce régime de responsabilité. Les sénateurs ont ainsi transposé fidèlement l’alinéa 2 de l’article 14 de la directive e-commerce concernant le régime des hébergeurs. Au niveau pénal, le même régime est organisé à l’article 2 bis I-3.

 

 

Responsabilité pénale subordonnée à la connaissance  :

 

Les prestataires ne peuvent voir leur responsabilité pénale engagée à raison des informations stockées à la demande d’un destinataire de ces services si elles n’avaient pas effectivement connaissance de l’activité ou de l’information illicites ou si, dès le moment où elles en ont eu connaissance, elles ont agi promptement pour retirer ces informations ou en rendre l’accès impossible. Comme pour la responsabilité civile, ce régime n’a pas vocation à s’appliquer dès lors que les contenus ont été créés par une personne agissant sous le contrôle et l’autorité du prestataire technique (article 2 bis I-3).

 

 

Procédure de notification créant présomption d’acquisition, par l’hébergeur, de connaissance des faits illicites :

 

Concernant la notification des faits illicites au fournisseur d’hébergement, les sénateurs ont estimé qu’elle ne pouvait se faire de manière libre. Ils ont donc institué une procédure de notification créant une présomption d’acquisition, par l’hébergeur, de la connaissance des faits présentés comme illicites.

 

Ainsi, la connaissance des faits litigieux est présumée acquise par les prestataires lorsqu’un certain nombre d’éléments leur ont été notifiés : la date de la notification, identité du notifiant, identité du destinataire, description des faits litigieux et leur localisation, les motifs pour lesquels le contenu doit être retiré, comprenant des dispositions légales et des justifications de faits ainsi que la copie de la correspondance adressée à l’auteur ou à l’éditeur des informations ou activités litigieuses demandant leur interruption, leur retrait ou leur modification, ou la justification de ce que l’auteur ou l’éditeur n’a pu être contacté (article 2 bis I-5).

 

Afin d’éviter que la liberté d’expression sur Internet ne soit remise en cause par des signalements illégitimes de contenus à l’hébergeur, l’abus de notification visant à obtenir le retrait ou la cessation de diffusion de contenus est puni d’une peine d’un an d’emprisonnement et de 15 000 € d’amendes (article 2 bis I-4).

 

 

Absence d’obligation générale de surveillance :

 

Revenant sur cette mesure, les sénateurs ont réaffirmé que les prestataires « ne sont pas soumis à une obligation générale de surveiller les informations qu’elles transmettent ou stockent, ni à l’obligation générale de rechercher des faits ou des circonstances révélant des activités illicites » (article 2 bis I-7). Cependant, l’autorité judiciaire peut leur demander de se soumettre à une activité de surveillance ciblée et temporaire.

 

En outre, conformément au droit commun du référé, tel que défini aux articles 808 et 809 du nouveau code de procédure civile, le juge peut prescrire aux prestataires toutes mesures propres à prévenir un dommage ou à faire cesser un dommage occasionné par le contenu d’un service de communication au public en ligne (article 2 bis I-8).

 

Dans son communiqué de presse, l'Association des Fournisseurs d’Accès et de Services Internet (AFA) a exprimé sa satisfaction la question du filtrage de l'Internet par les fournisseurs d'accès et celle de la surveillance de certains contenus par les fournisseurs d'hébergement. Selon l’AFA, en décidant de supprimer la possibilité pour le juge d'ordonner à un fournisseur d'accès de bloquer l'accès à un contenu en ligne par ses abonnés, le Sénat a fait le choix de s'en remettre aux pouvoirs que le juge judiciaire tire du droit commun. Par ailleurs, l’AFA a rappelé que deux semaines auparavant, elle a rendu publique une charte des hébergeurs (disponible sur le site de l’AFA), qui devrait être mise en œuvre d’ici le 1er mai 2004.

 

 

LCEN & Protection de la création artistique

 

Lors de la deuxième lecture, les députés ont souhaité introduire un nouvel article dans le projet de loi afin d’obliger les fournisseurs d’accès à Internet à mentionner le caractère nocif du piratage sur toute publicité encourageant au téléchargement de fichiers.

 

Sans ignorer la nécessité de lutter prioritairement contre le recel et d’encourager de nouveaux modes de commercialisation afin de favoriser la création de valeur et de protéger la création artistique, les sénateurs ont repris l’initiative des députés en lui apportant des améliorations rédactionnelles. L’article 2 quater dispose que les personnes dont l’activité est d’offrir un accès à des services de communication au public en ligne, lorsque ces dernières «  (…) invoquent à des fins publicitaires, la possibilité qu’elles offrent de télécharger des fichiers dont elles ne sont pas les fournisseurs, elles font figurer dans cette publicité une mention facilement identifiable et lisible rappelant que le piratage nuit à la création artistique. »

 

 

LCEN & Prescription des délits de presse

 

Les Sénateurs ont introduit une extension de la prescription des délits de presse. Actuellement, l’action publique et l’action civile résultant des crimes, délits et contraventions prévues par la loi du 29 juillet 1881 se prescrit dans un délai de 3 mois à compter de la communication du message litigieux. Les sénateurs ont étendu la possibilité d’intenter une action publique et civile dans le sens suivant : « [l’action publique et l’action civile] se prescriront après trois mois révolus, à compter de la date à laquelle cesse la mise à disposition du public du message susceptible de déclencher l’une de ces actions ». Ce délai n’est pas applicable en ce qui concerne l’information litigieuse publiée dans la presse papier et ensuite mise en ligne. En effet, une disposition prévoit que la prescription de 3 mois à compter de la publication «  demeure applicable à la reproduction d’une publication d’un service de communication au public en ligne dès lors que le contenu est le même sur le support informatique et sur le support papier. ».

 

Les principaux organismes de presse contestent vivement cet amendement, qui a pour effet de porter atteinte à la liberté d’expression.

 

En introduisant le critère du « retrait du contenu litigieux du Web », à partir duquel le délai de prescription commence à courir, le législateur crée un régime dérogatoire relatifs aux délais de prescription pour les délits de presse. Cette dualité de régime est contraire à la position de la chambre criminelle de la Cour de cassation retenue dans son arrêt du 30 janvier 2001, qui en étendant le champ d’application du régime de la loi du 29 juillet 1881 à la presse produite ou diffusée sur Internet, reconnaissait l’existence d’un droit de prescription pour Internet, en tout point identique à celui en vigueur pour les publications papier. Dans cet arrêt, la Cour de cassation est revenue sur la motivation insuffisante et imprécise et dépourvue de base légale de la Cour d’Appel de Papeete, qui stipulait qu’il était nullement impossible que la publication d’un écrit diffamatoire soit antérieure à une date donnée. En l’espèce, la Cour estimait qu’il appartient au juge d’ordonner la fouille des disques durs d’ordinateurs où se trouvent les fichiers à l’origine du litige, et ce pour déterminer le début de la prescription.

 

Par ailleurs, le critère de retrait est difficilement adapté au cyberespace, dans la mesure où la suppression définitive d’un message sur le net est pratiquement impossible. Comme le souligne le Groupement des éditeurs de services en ligne (GESTE), le message continue de figurer dans les moteurs de recherche, les mémoires caches, et dans le site américain Archive.org, qui conserve la mémoire du net.


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