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JUIN-JUILLET 2016
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NET NEUTRALITY
E.U : Neutralité du net : fin de la consultation publique

Les internautes avaient jusqu\\\\\\\'au 18 juillet pour participer à la consultation publique sur la neutralité du net. Le Règlement (UE) 2015/2120 du Parlement européen et du Conseil établissant des mesures relatives à l’accès à un internet ouvert et modifiant la directive 2002/22/CE concernant le service universel et les droits des utilisateurs au regard des réseaux et services de communications électroniques est applicable depuis avril 2016 dans tous les Etats membres. L’organe des régulateurs européens des communications électroniques (ORECE, ou BEREC en anglais), chargé de rédiger les lignes directrices de mise en œuvre (implementation guidelines) qui seront publiées le 30 août 2016, a lancé une consultation publique du 6 juin au 18 juillet 2016. Trois problématiques soulèvent des interrogations sur l’effectivité de la neutralité du net : les services spécialisés, la gestion du trafic, et le Zero Rating. Cette pratique consiste pour les FAI à ne pas comptabiliser l’accès à un service spécifique dans le décompte de la consommation de data. Le Berec veut encadrer cette pratique pour éviter qu\\\\\\\'un service soit favorisé au détriment d\\\\\\\'un autre. En ce qui concerne les services spécialisés, d\\\\\\\'après la Commission, les fournisseurs d\\\\\\\'accès à Internet seront « toujours en mesure de proposer des services spécialisés de qualité supérieure, tels que la télévision par internet, ainsi que de nouvelles applications innovantes, pour autant que ces services ne soient pas fournis au détriment de la qualité de l\\\\\\\'internet ouvert ». Les défenseurs de la neutralité du net se sont mobilisés autour de la coalition Save The Internet, qui rassemble de nombreuses organisations européennes et internationales, incluant la Quadrature du Net, la Fédération FDN, l’Open Rights Group, l’EDRi. La campagne a d’ailleurs reçu jeudi un soutien de poids en la personne de Tim Berners-Lee, le créateur du web, mais aussi de Lawrence Lessig (professeur de droit à l’université Harvard à l’origine des licences Creative Commons) et de Barbara van Schewick (professeur de droit à l’université Stanford). Dans une lettre ouverte publiée sur Web Foundation, ils appellent à se mobiliser avant le 18 juillet 2016 pour peser sur la décision finale de l’ORECE, en les incitant à boucher les failles existantes sur la définition actuelle de la neutralité du net. De leur côté les fournisseurs d’accès à Internet (FAI) considèrent le projet de lignes directrices menace les investissements dans la G5. Les lignes directrices finalisées seront publiées le 30 août 2016.


GOOGLE CASE
EU : Deux nouvelles communications de griefs à Google

Cas Forum Shopping
La Commission a adressé à Google une communication des griefs complémentaire dans le cas « Google Shopping » renforçant sa conclusion préliminaire selon laquelle Google a abusé de sa position dominante en favorisant systématiquement son service de comparaison de prix dans ses pages de résultats de recherche générale. Elle fait suite à une communication des griefs émise dans la même affaire en avril 2015 et de la réponse de Google en août 2015.
Des enquêtes supplémentaires ont permis de recueillir des éléments supplémentaires montrant comment Google favorise son propre service de comparaison de prix par rapport à celui de ses concurrents, et l’incidence de la place occupée par un site web dans la page de résultats de Google sur son trafic et à l’évolution du trafic vers le service de comparaison de prix de Google par rapport à ses concurrents. Contrairement à la position défendue par Google dans ses réponses à la première notification, la Commission continue de considérer que les services de comparaison de prix et les plateformes de commerce appartiennent à des marchés distincts. Elle estime que même si les plateformes de commerce doivent être incluses dans le marché affecté par les pratiques de Google, les services de comparaison de prix constituent une part significative de ce marché et le comportement de Google a affaibli, voire marginalisé, la concurrence exercée par ses concurrents les plus proches.

Cas AdSense for search
Parallèlement, elle a également notifié à Google, une communication des griefs pour abus de position dominante en limitant artificiellement la possibilité, pour les sites web tiers, d’afficher les publicités contextuelles émanant de concurrents de Google, portant ainsi préjudice au choix des consommateurs et à l’innovation. Selon l’avis préliminaire de la Commission exposé dans la communication des griefs de ce jour, ces pratiques ont permis à Google de protéger sa position dominante dans le domaine de la publicité contextuelle en ligne et d’empêcher ses concurrents existants et potentiels, y compris les autres fournisseurs de services de recherche et plateformes de publicité en ligne, d’accéder à ce secteur commercialement important et de s’y développer. Google place des publicités contextuelles directement sur le site web Google search mais aussi, en tant qu’intermédiaire, sur des sites web tiers grâce à sa plateforme «AdSense for Search» («intermédiation publicitaire liée aux recherches»). Les sites web comprennent un champ de recherche qui permet aux utilisateurs de chercher des informations. À chaque fois qu’un utilisateur effectue une recherche, en plus des résultats de recherche, des) publicités contextuelles s’affichent également. S’il clique sur la publicité, tant Google que le tiers reçoivent une commission.
La Commission estime à ce stade que Google occupe une position dominante sur le marché de l’intermédiation publicitaire liée aux recherches dans l’Espace économique européen (EEE), sa part de marché étant d’environ 80 % au cours des dix dernières années. Google tire une grande part de ses revenus provenant de l’intermédiation publicitaire liée aux recherches des accords qu’elle conclut avec un nombre limité de tiers importants, les «partenaires directs». La Commission craint que dans ces accords avec des partenaires directs, Google ait violé les règles de l’UE en matière de pratiques anticoncurrentielles en imposant les conditions d’exclusivité (2006-2009), d’affichage en bonne place d’un nombre minimum de publicités contextuelles de Google et d’obligation d’obtenir l’autorisation de Google avant de modifier l’affichage des publicités contextuelles concurrentes (à partir de 2009).
La Commission estime, à titre préliminaire, que ces restrictions entravent la concurrence sur ce marché, dès lors qu’elles réduisent artificiellement la capacité des sites web tiers à investir dans la fourniture de choix et de services innovants aux consommateurs.

Dans le cadre des procédures pour abus de position dominante, Google a récemment décidé de modifier les conditions de ses contrats AdSense avec ses partenaires directs pour donner à ces derniers plus de liberté en matière d’affichage de publicités contextuelles concurrentes. La Commission examinera de près ces changements apportés par Google à ses pratiques afin d’évaluer leur impact sur le marché.

IP/2016/2532


PRIVACY SHIELD
EU-UE : Privacy Shield adopté par la Commission européenne

Le 12 juillet 2016, la Commission européenne a adopté la décision relative au bouclier de protection des données (Privacy Shield) UE-États-Unis. Cette décision est fondé sur l’accord politique UE-US du 2 février 2016, sur un nouveau cadre pour les échanges transatlantiques de données à caractère personnel à des fins commerciales. À la suite de l’avis rendu le 13 avril par le groupe de travail «article 29» (constitué des autorités de protection des données) et de la résolution adoptée le 26 mai par le Parlement européen, la Commission a clôturé la procédure d’adoption le 12 juillet 2016.
Ce nouveau cadre tient compte de l’arrêt de la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) du 6 octobre 2015, Maximilan Schrems, C-362/14, qui a invalidé le Safe Harbour. Il est destiné à protéger les droits fondamentaux de tout citoyen de l\\\\\\\'UE dont les données à caractère personnel sont transférées vers les États-Unis. Ce dispositif est fondé sur des obligations strictes pour les entreprises qui traitent des données. Dans le cadre de ce nouveau dispositif, le ministère américain du commerce procédera régulièrement à des mises à jour et à des réexamens concernant les entreprises participantes, afin de veiller à ce qu\\\\\\\'elles observent les règles auxquelles elles ont souscrit. Les entreprises dont la pratique ne sera pas conforme aux nouvelles règles s\\\\\\\'exposeront à des sanctions et à une radiation de la liste des entreprises adhérant au dispositif. En ce qui concerne l’accès des pouvoirs publics américains soumis à des conditions claires et à des obligations de transparence : les États-Unis ont donné à l’Union européenne l\\\\\\\'assurance que l’accès des pouvoirs publics aux données à des fins d\\\\\\\'ordre public et de sécurité nationale serait soumis à des limitations, à des conditions et à des mécanismes de surveillance bien définis. Ils ont exclu toute surveillance de masse systématique des données à caractère personnel transférées vers leur territoire dans le cadre du bouclier de protection des données UE-États-Unis. Il a été instauré une possibilité de recours pour les Européens dans le domaine du renseignement national en créant un mécanisme de médiation au sein du département d’État. Ce dispositif vise à établir une protection effective des droits individuels en prévoyant des mécanismes de règlement extrajudiciaire des litiges, une procédure d’arbitrage en dernier ressort et le recours à un « Privacy Shield Ombudsperson », médiateur indépendant des services de renseignement des Etats-Unis pour des recours dans le domaine de la sécurité nationale. Il est instauré un mécanisme de réexamen annuel conjoint pour contrôler le fonctionnement de ce bouclier.
Le Privacy Shield reposera en effet, comme le Safe Harbor, sur un système d’auto certification des entreprises participantes, qui s’engageront à respecter les règles

Le Privacy Shield répond-il aux conditions fixées par la CJUE ? Des questions demeurent notamment sur l’accès des pouvoirs publics américains aux données des Européens. Les engagements n’ont pas été transposés dans une loi américaine. Dans un communiqué, la Cnil rappelle que le G29 avait justement \\\\\\\"déploré que les autorités américaines n’aient pas apporté d’éléments suffisamment précis pour écarter la possibilité d’une surveillance massive et indiscriminée des données des citoyens européens.\\\\\\\"Le Privacy Shield prévoit que les Etats-Unis s’engagent à des opérations ciblées.

Pour Maximilian Schrems, qui avait porté plainte en Irlande contre l’autorisation donnée à Facebook d’exporter des données en vertu du Safe Harbor, et qui l’avait fait annuler, . Il estime dans Fortune que le Privacy Shield est « la même chose que le Safe Harbor avec quelques ajouts » et qu’il « va échouer comme son prédécesseur ». Le groupe G29, devrai se prononcer le 25 juillet prochain.


GEOBLOCKING
Fin de l’exclusivité territoriale absolue dans la télévision payante ? Pas certain ?

Fin de l’exclusivité territoriale absolue dans la télévision payante ? Pas certain ?

Le « geoblocking » est l’un des piliers de la stratégie du marché unique numérique (Digital Single Market Strategy -DSMS) (COM(2015) 192 final). Dans le cadre de cette stratégie, la Commission vise les géoblocages injustifiés, dans le commerce électronique. Cependant le droit d’auteur n\'est pas exclu. Elle souligne qu’ « il arrive parfois qu un consommateur qui tente d accéder à du contenu protégé par le droit d auteur d un autre État membre ou d en acheter en soit empêché parce que ce contenu est indisponible ou inaccessible dans son pays. Cette situation s explique en partie par la territorialité du droit d auteur et les difficultés associées à l autorisation des droits. Il peut aussi arriver que le contenu soit indisponible ou inaccessible en raison de restrictions contractuelles entre les titulaires de droits et les distributeurs, ou en raison de décisions commerciales prises par les distributeurs. Cela peut parfois être dû au rôle que joue l exclusivité territoriale dans le financement de certains types d oeuvres (audiovisuelles) ». La stratégie DSM ne révèle pas la manière selon laquelle le « geobloking » liée à la protection du droit d’auteur sera traité d’un point de vue législatif. La seule proposition législative concerne le règlement visant à assurer la portabilité transfrontière des services de contenu en ligne dans le marché intérieur. (COM (2015) 627 final).

Dans l’affaire AT 40023 relative aux accords de distribution exclusive entre les 6 majors et le distributeur Sky UK, sur le marché de la télévision payante, la Commission a exprimé des inquiétudes dans sa avis préliminaire formulé dans sa communications de griefs de juillet 2015, sur les clauses d’exclusivité territoriale absolue mise en œuvre pour la distribution des œuvres des Majors dans la télévision payante au regard de leur compatibilité avec l’article 101 (1) du TFUE, en qu’elles éliminent la concurrence transfrontière entre les télédiffuseurs de contenu payant et opèrent une partition du marché unique au niveau des frontières nationales.

Sur le fondement du droit de la concurrence, la Commission étend de facto l’application du principe du pays d’origine consacré pour la transmission par satellite à la transmission par Internet. Elle court-circuite la procédure de révision de la directive 93/83/CEE, directive Câble et Satellite.

Bien que ne partageant pas les craintes de la Commission au sujet de ces clauses, Paramount Pictures a offert des engagements visant à lever ces doutes.

a) Paramount ne devrait pas conclure, reconduire ou étendre un accord de licence sur la production de contenu télévisuel payant (1) qui, pour n’importe quel territoire de l’EEE, (ré)introduit des obligations supplémentaires. On entend par «obligations supplémentaires»:
- les obligations contractuelles du type de celles définies dans la communication de griefs qui empêchent un télédiffuseur de répondre à des demandes non sollicitées émanant de consommateurs résidant ou situés dans l’EEE mais en dehors du territoire sous licence dudit télédiffuseur ou qui limitent sa capacité à répondre («obligation du télédiffuseur»);
- les obligations contractuelles du type de celles définies dans la communication des griefs qui obligent Paramount à interdire aux télédiffuseurs situés au sein de l’EEE mais en dehors du territoire sous licence du télédiffuseur de répondre à des demandes non sollicitées émanant de consommateurs résidant et situés au sein du territoire sous licence dudit télédiffuseur ou à limiter leur capacité à répondre («obligation de Paramount»);

b) Paramount devrait s’abstenir:
- de tenter de faire appliquer une procédure ou d’engager des poursuites devant une juridiction pour la violation d’une obligation du télédiffuseur dans un accord existant de licence sur la production de contenu télévisuel payant; et
- d’honorer ou de faire appliquer directement ou indirectement une obligation de Paramount dans un accord existant de licence sur la production de contenu télévisuel payant.

Les engagements de Paramount couvriraient à la fois les services linéaires de contenu télévisuel payant et, selon les modalités prévues par la licence (ou des licences séparées) avec un télédiffuseur, les services SVOD.
La durée des engagements serait de cinq ans à compter de la date à laquelle Paramount reçoit la notification formelle de la décision de la Commission conformément à l’article 9 du règlement (CE) no 1/2003.

Paramount Pictures a offert à la Commission de cesser le géoblocage de ses contenus. La Commission consulte les acteurs du marché. S’il ressort à l’issue de la consultation que les engagements lèvent les doutes de la Commission, elle pourrait adopter une décision les rendant juridiquement contraignants pour Paramount Pictures.

Ces engagements ne concluent pas à l’existence d’une infraction aux règles de concurrence. Les autres studios, parties intéressées à la procédure, ne sont pas nécessairement dans une moins bonne position. Peut-on considérer qu’une fois que la Commission a accepté des engagements avec un studio, elle ne pourrait plus imposer d’amendes aux autres pour les mêmes pratiques ? Si les engagements de Paramount Pictures sont acceptés, cela ne signifierait pas que les autres studios perdraient leur capacité à limiter territorialement l’accès de leurs contenus, puisque les engagements ne lient que les parties.

Est-ce la fin du geoblocking pour les contenus protégés ? : Pas certain

Le droit de la concurrence intervient ex post, il a une portée limitée au cas d’espèce. Seul le législateur est compétent pour étendre le principe du pays d’origine à la communication au public des contenus par Internet et empêcher le géoblocage. Jusqu’à présent la Commission n’a pas montré de réelle intention de traiter la question du géoblocage d’un point de vue législatif. Les ayants droit conservent dès lors leur capacité à octroyer des licences sur une base territoriale, mais il existe un risque que ces comportements soient considérés comme une entrave à la concurrence et donc prohibés par l’article 101 (1) du TFUE.

(1) On entend par «accord de licence sur la production de contenu télévisuel payant» un accord qui cède sous licence à un télédiffuseur (le preneur de licence) la production future, à titre exclusif, de certains films d’un donneur de licence (et pouvant inclure d’autres contenus audiovisuels) pour une période limitée pendant laquelle le télédiffuseur peut présenter les films sur la base d’un service de télévision payante et, selon les modalités prévues par la licence (ou des licences séparées) avec ce télédiffuseur, dans le cadre d’un service de vidéo sur demande par abonnement («SVOD»).


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